浙江铭生律师事务所 夏 毅

 

 

摘要：以往网吧被诉侵犯信息网络传播权案件，虽然绝大多数以调解方式结案，但实质上涉案网吧无一例外地被认定侵权。舟山市中级人民法院（2010）浙舟知初字第103号扭转了这一边倒的局面。由此引出网吧是否构成侵权的事实认定问题。本文拟就网吧涉嫌侵犯信息网络传播权司法实践中所依据的法律、法规及浙江省高级人民法院的相关规定，就权利人通知、侵权人明知、应知、合理注意义务的厘定以及恶意诉讼等问题作一初步探讨。

 

关键词：网吧侵权

 

一、概 况

 

司法实践中，网吧之侵犯信息网络传播权案例可归类为特殊的侵权类案例。通过以“诉网吧”三字实名检索最高人民法院的数据库，发现在500余起这类案例中，原告为拥有独家的信息网络传播权人，并非原始的著作权人。被告均为网吧。侵权的类型均为侵犯原告所拥有的信息网络传播权。侵权事实差不多均为“被告（指网吧）为了提高经营收入，以营利为目的在其网吧内设立影视点播业务。经公证证实，被告向用户提供了涉案电视剧在线播放业务，然而被告被告对此未取得有效授权。”

 

在最高人民法院的数据库中，这类案件的结案情况对被告而言是不利的，虽然绝大多数以调解、和解、撤诉方式结案，有30余案判决网吧败诉。也就是说，原告的诉请其实都是可以得到法院支持的。然而，浙江省舟山市中级人民法院于2010年5月20日作出的（2010）浙舟知初字第103号民事判决书打破了这种一边倒的局面，该判决书判决原告败诉。理由是原告湖南某公司关于舟山定海某网吧侵权的主张缺乏事实和法律根据。尽管该项判决属于一审，并未终审定谳，但所透露出来的信息对于网吧来说是利好的，使得一大批潜在的、已“被”侵犯信息网络传播权的当事人不得不审慎考虑诉讼之风险。

 

笔者秉持公平、正义之理念，认为确有事实和法律依据，网吧确有侵权过错，理应承担相应责任；但出于赢利为目的，将自己包装成被侵权人，寻找一些似是而非的理由，流水线式地在各地法院提起诉讼，有意地在各地制造法律事端，浪费当地司法资源，变相地扰乱网吧经营秩序，这种所谓的被侵权人所提起的诉讼，则是不应得到司法支持的。因为这种诉讼本意是恶意的，可称之为恶意诉讼。

 

二、问 题

 

目前，关于网吧是否侵犯信息网络传播权的法律依据主要有：于2006年7月1日起施行的行政法规《信息网络传播权保护条例》，于2006年7月1日起施行的《最高人民法院〈关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉（法释2006）11号》，参考依据为部分高级人民法院的相关指导意见，如《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》。根据上述法律法规之规定，可以界定不属于侵犯著作权中的传播权的侵权行为和属于侵犯著作权中的传播权的侵权行为，以及需要权利人行使告知义务，而当侵权人不作为的情形下才可确定侵权事实成立的情形。限于篇幅，本文不对具体条文一一解读，仅拟就司法实践中争议较大的一些问题作些粗浅的分析和探讨。

 

（一）、权利人书面通知是否必备要件？

 

《条例》第十四条规定，“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。”值得注意，该条的用词是“可以”，而非“应当”，也就是说，书面通知并非必备要件，是可用或不用的。即权利人可以绕过书面通知而迳行向法院提起诉讼、主张权利。正是鉴于此条规定，实践中大量涌现的网吧被诉侵权案才屡屡以原告胜诉而告终。应当说，该条的立法本意还是公允的，即在目前我国公众对知识产权侵权法律意识总体还不强的情形下，给权利人设置提前告知程序，以防止滥用诉权的情况出现，是有着积极的意义的。这从该条文对通知书的书写内容进行框定可以得出这一结论。如通知书要明确权利人身份；要求对方采取停止侵权的行为，即删除或者断开链接的行为；提供侵权的初步证据；对真实性负责。既然法规对通知内容都作出了如此具体的规定，但从以往的判例中看，没有一位法官下判时认为这种诉前通知的行为有任何必要性，从而在判决中有所体现，这不能不说是一件憾事。笔者以为，通知书确有诉讼前置性的作为，法官不应弃之不用，请看司法解释第七条之规定：“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。”——如果通知书没有极其重要的前置意义，司法解释何以设此条款呢？

 

（二）、网吧应尽到何种程度的注意义务？

 

《条例》第二十三条：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”此条例的前面部分，其实是进一步阐述了权利人有义务发出通知书，该通知书的发出可谓被侵权人提起诉讼的前置程序；后一部分是指出侵权人应当承担的注意义务。舟山市中院103号判决书对于被告方网吧所提交的某网络公司《信息网络传播视听节目许可证》及附页复印件的“三性”作了认定，确认网吧作为某网站的注册会员，将该网站的快捷链接方式放置于网吧计算机桌面，属为网吧用户提供互联网上网服务、方便网吧用户观看的合法经营行为；即使某网站未经原告有效授权，擅自播放涉案电视剧在线点播服务，涉案网吧对此也无过错，对原告的信息网络传播权也未构成侵害。关于注意义务方面，该判决书指出，涉案网吧是经国家管理部门核准开办、可以依法提供互联网上网服务的合法网吧。然而涉案影视作品来源于某网站，该某网站不是原告所有、开办或者经营，涉案电视剧也未上传或下载被控影视作品与其局域网内，也未直接设置链接到涉案电视连续剧，而仅将涉嫌侵权网站的快捷链接方式放置于其计算机桌面，从而使网吧用户实际是在某网站上搜索、点击、播放涉案电视连续剧。由此可见，涉案网吧提供的链接的行为是一般链接行为。涉案网吧虽系专门提供互联网上网服务的经营者，但其仅提供上网服务的硬件设备，其专业性也仅体现在提供互联网上网服务的方面，对某网站具体影视信息是否合法并不具备审查能力，更不具备对该某网站的网络信息的编辑控制能力，故对该某网站的网络信息合法性不负积极的监控义务。此外，涉案在计算机桌面上的快捷方式指向的是合法网站，其已尽到了合理注意义务。

 

笔者注意到，涉案网吧提交了某网络公司《信息网络传播视听节目许可证》及附页复印件，用来证明涉案已经充分尽到了注意义务。问题是，如果涉案网吧无法提交这方面的证据，是否因举证不能而需承担侵权责任？笔者认为，也不必承担。因为即使某网站未经原告有效授权，擅自播放涉案电视剧在线点播服务，涉案网吧对此也无过错，对原告的信息网络传播权也未构成侵害。涉案网吧虽系专门提供互联网上网服务的经营者，正如上述所提到的，其仅提供上网服务的硬件设备，其专业性也仅体现在提供互联网上网服务的方面，对某网站具体影视信息是否合法并不具备审查能力，更不具备对该某网站的网络信息的编辑控制能力，故对该某网站的网络信息合法性不负积极的监控义务。

 

三、建 议

 

如同民间借贷案件，最初仅凭一张借条就可作出判决的年代已经一去不复返了，现在各级法院对民间借贷中借贷事实是否存在的审查可谓慎之又慎。浙江省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见（浙高法〔2009〕297号　2009年9月8日）》第五部分“涉嫌虚假诉讼的审理”专门列出五个条款指导审理。同样，浙江省高院出台的《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》，就网络著作权侵权纠纷案件的管辖、原告权利主体的身份证明、被控侵权行为主体的确定、公证证据的审查和采信、网络环境下的侵权行为认定、网络报务提供者过错的认定和民事责任的承担等七个方面作出了指导性的规定。

笔者认为，上述《意见》总的来说，具有指导审判的正面意义，可作为今后形成法律的重要基础，但仍有不足之处，在此建议：

 

（一）、增加恶意诉讼的规定。明确规定在诉讼阶段通过知名网站（如百度、必应、搜狗等知名网站），如可以轻易地检索到涉嫌被侵权的涉案电视剧，即可初步认定原告系恶意诉讼。因为从一些知名的网站可轻松地收看涉案电视剧，原告的起诉理由岂非荒诞不经？对于这种情形，法院立案庭可以建议其撤诉；或者在法院知识产权庭审理时依职权追加某知名网站与涉案网站一起成为共同被告。总之，要防止有人基于巨额利益的驱动，通过购买独家信息网络传播权，先把自己装扮成所谓的著作权中的播放权的权利人和正在受到非法侵害的受害者，然后四处寻找目标，偷偷摸摸地进行公证，然后用天女撒花的方式，在各地提起诉讼，造成当地网吧管理秩序混乱、网吧正当权益受损的混乱局面。

 

（二）、明确权利人应当发出书面通知。建议书面通知由“可以”变为“应当”，并且规定不符合三点内容的视为未发出通知或无效通知，不予确认。值得注意的是，目前有些网吧所收到的通知书基本上都没有按照规定列明三点内容，使人们不得不认为这种通知系一恶意诉讼的前奏曲。

 

（三）、进一步明确网吧应尽到何种程度的注意义务。浙江省高院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第24条、27条、28条、29条、30条中，对于网络服务提供者是否已经尽到到明知、应知、是否尽到合理的注意义务的规定可操作性仍不够强，造成审案法官的自由心证幅度过大。因此，建议24条中删去“除非网络服务提供者明知或应知有侵犯著作权的行为”；建议对27条进行修改，即将原文中“网络服务提供者明知或应知服务对象实施了侵犯他人著作权的行为，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果、并继续为该侵权行为提供服务的，即可认定其具有主观过错”的“网络服务提供者明知或应知服务对象实施了侵犯他人著作权的行为”后面加上“经书面通知”五个字，其他照旧。

 

总之，任何法律法规的制定和实施，都必须适应当时的经济社会发展状况，对于知识产权的保护和对侵权的打击也不能脱离当下国情。如同发达国家与贫困国家之间对于知识产权的保护力度差别很大一样，即使在我国，发达地区与贫困地区之间对于知识产权的保护的力度也存在很大差距。通过对最高人民法院数据库进行分析，不难发现，我国沿海发达地区的知识产权判例数量远高于周边不发达地区，但总体上仍远低于西方发达国家水平。所以，笔者认为，结合我国现状，建议法院根据利益保护和衡平的原则，在现阶段对于侵权事实不明显、争议较大的案件，对原告应提出较高的举证要求，而不匆忙下判；对于事实清楚可以认定侵犯知识产权的案件在确定侵权责任承担方面，以从轻裁量为宜。