浙江铭生律师事务所  夏毅律师

 

建设工程所关联的几大利益板块，主要是：发包方，承包方（分名义承包方和实际承包方），材料供应方、实际施工人及善意第三方。通常情况下，这几个利益板块之间尽管存在矛盾，但许多情形下还是以自身协商或通过政府部门协调等方式解决问题，提交诉讼或申请仲裁的不多。然而，由于全球金融危机强烈冲击，使得上述几大利益板块发生了比通常情况下更为激烈的利益冲突，在协商未果或通过其他途径均无法解决问题的情况下，利益相关方只得走上诉讼或申请仲裁的途径。故从去年开始，各地法院受理建设工程施工合同工程结算纠纷案件比前往明显增加，至今方兴未艾。笔者仅就去年以来所办几十个建设工程施工合同工程结算纠纷案件为例，作些粗浅分析，以求教于方家。

一、纠纷成因

建设工程施工合同纠纷由来已久，笔者认为深层次原因主要为：

（一）发包方资金准备严重不足。发包方一般都没有足够的资金准备或仅有少量资金，却要揽下数额庞大的工程，真所谓“人心不足蛇吞象”。钱从何来？一靠银行融资，二靠收取客户预付款，三靠承包方垫资，四靠非法集资。除第四条已明显涉嫌犯罪外，其他三条途径也有极大风险。如金融危机造成银行银根抽紧；客户预付款由于政策调整难以收取；承包方无力垫资，都会导致矛盾立即凸现。上述所指的是一般商业性质的房地产开发工程。另外一类是公共建设工程，发包方是政府机构，表面看来发包方并无资金短缺问题，但某些政府部门诚信缺失，未能按合同拨付资金，最后出现“烂尾楼“式的结局。倒是一些军工类工程，发包方往往拨款及时到位，问题并不多，但腐败问题却倒是不少，主要是回扣方面“胃口”较大。当前，中央正在化大力气查处军队腐败问题，相信应能关注到军工建设工程方面的问题。

（二）《建筑法》和《招标投标法》实际执行不力，实际承包方素质低下

众所周知，《建筑法》和《招标投标法》这两部建筑业的当家法律实际执行得很不理想。比如，由于法律规定参与招、投标的单位必须拥有相应的资质，故私下已“掌握”工程项目的人员，主动找到有资质的建筑单位，通过该建筑单位出面，并拉一些“陪绑”单位，通过参与公开招投、标的方式，堂而皇之地取得其实早就“掌握”的工程。此时，该私下“掌握”工程项目的人员就成为了该工程的实际承包方。

然而，这样的实际承包方由于自身专业素质的严重欠缺，再加上设备条件不符要求以及其所属人员的素质不高等因素，必然导致工程建设过程中出现许许多多的这样那样的问题：如工程质量问题、工程进度问题、违约问题、施工人员报酬支付等等问题。

鉴于上述主要两方面的原因，一项纠纷不断的工程最后的结局往往是这样的：工程停工，发包方破产，实际承包方失踪，材料供应商和施工人员上门催讨（或通过诉讼、仲裁），向名义承包方索要材料款，实际施工人向名义承包方索取报酬。名义承包方账户被查封，最后被强制执行。

二、各方主张权利的理由

1、发包方主张权利的理由列举如下：㈠.名义承包方拖延施工，导致工程延迟竣工，给发包方造成损失；㈡.名义承包方不按设计图纸施工，所建工程不符设计要求；㈢.名义承包方偷工减料，导致工程质量存在严重问题；㈣.发包方多支付工程款，要求名义承包方返还。等等。

2、名义承包方主张权利的理由列举如下：㈠.发包方延迟或根本不支付工程款，导致工程难以为继；㈡.发包方以工程尚未通过竣工验收为由，故意拖延支付剩余工程款；㈢.发包方方以工程量存在偏差为由，不予支付后续工程款。

3、材料供应方主张权利的理由列举如下：㈠名义承包方延迟支付或根本没有支付材料款；㈡名义承包方违反合同约定，应承担违约责任。      

4、实际施工人主张权利的理由列举如下：㈠名义承包方延迟支付施工人员报酬；㈡施工人员在施工过程中发生工伤事故，名义承包方应当承担相应责任。

5、善意第三方主张权利的理由列举如下：㈠发包方以某工程为由向其融资，在约定时间内未能归还的；㈡承包方以某工程建设工程之需为由向其借款，在约定时间内未能归还的。

三、司法实践中的疑难问题及对策

建设施工合同纠纷中所涉及的疑难问题很多，限于篇幅，笔者仅举几种情形进行分析和探讨。

（一）、工程量变更问题。固定总价合同，俗称“包死价合同”。指该合同价款一经约定，除双方合同约定因素发生时予以调整外，其余一律不予调整。《建设工程施工合同》通用条款第1.11款：“指发包方、承包方在协议书中约定，发包方用以支付承包方按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项”。但在实践中，鉴于物资、材料价格向上浮动，以及设计的变更、承包方对工程量的漏算、错算等情形，承包方往往试图突破原先双方所约定的“包死价”，要求发包方增加工程款，并要求以鉴定的方式确定实际工程量。如发包方不允，则会引起纠纷。从公平角度看，承包方此理由确有正当的一面，但是，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”有鉴于此，在双方当事人无法否认上述司法解释的情况下，当事各方在选用固定价款条款时，应慎重考虑市场环境、生产要素、价格变化、成本核算等因素，且在一般情况下尽量避免选用固定价款条款。

（二）竣工验收和综合验收问题。承包方提交决算报告的前提是工程“竣工”。“竣工验收”，本身并无疑义，但在不少建设工程施工合同中却往往写成“综合验收”。这在双方所签订的不到建设工程主管部门备案，其实是为逃避政府有关部门有效监管的“阴”合同中显得格外明显。这其实是发包方所设置的一个“陷阱”。该“综合验收”的约定对承包方极不公平，因为综合验收的标准包括许多方面，其中包括小区配置和消防验收，这一义务对承包方来说根本是远远超过其本身所能承受的。所以承包方在承接业务时，要对发包方所设的这一陷阱有所防范。笔者曾办的一个案子，正是反映此点。为说明问题，主审法官在判决书中曾以较大的篇幅进行了论述。

（三）、名义承包方和实际承包方的问题

在建设工程各方当中，“身段”最为“灵活”的当属工程实际承包方。由于《建筑法》不允许个人承揽工程，故某自然人通过挂靠到一家有资质的建筑企业，然后以该建筑企业的名义通过“运作”招投标程序，“合法”取得某项建设工程，然后该自然人就可以“名正言顺”地着手组织人员进行工程建设了。而建筑公司还要为该自然人安排一名有资质的项目经理，此项目经理有名有姓，得进入建设局网站，归当地建设局监管。这也算是建设工程中的一种“潜规则”。在此处，该自然人就是实际承包方，其所挂靠的建筑企业就是名义承包方。名义承包方是独立法人，即是一家拥有资质的建筑企业。当然，真正管理该名义承包方的往往是该建筑企业的某个下属分公司，其为非独立法人。

名义承包方的权利义务是：与发包方签订建设工程施工合同；收取实际承包方所上缴的工程项目管理款；接收发包方所拨工程款并按进度拨付给实际承包方；监管实际承包方工程建设；就建设工程开工至竣工验收全部事项出面协调。

实际承包方的权利义务是：上缴工程项目管理款；按照建设工程施工合同约定进行工程建设；收取名义承包方所拨工程款；配合名义承包方完成工程全部从开工至竣工验收的全部事项。

一般来说，发包方拨款如果及时、到位，名义承包方和实际承包方如能精诚合作，互相配合，确保工程顺利完成，此可谓皆大欢喜。但是，如果任何一个环节出现问题，则可能会出现一系列的诉讼（或仲裁）。作为被告的并不是实际承包方，而是名义承包方。举例如下：

1、施工质量出现问题，发包方向名义承包方提起诉讼（或仲裁）；

2、工期延误，发包方向名义承包方提起诉讼（或仲裁）；

3、材料供应方收不到材料款，就向名义承包方提起诉讼（或仲裁）。这里应当指出，司法实践中，审案法官（或仲裁员）潜意识中往往将名义承包方视为强势一方，将材料供应方视为弱势一方，故审案法官经常运用自由心证，迳自采信材料供应方所提供的并不充分的证据。最为典型的是，各地法院普遍将实际承包方在购销合同中所盖的资料章视作名义承包方的公章，从而将可能出现的严重问题一概推给名义承包方和实际承包方自行处理（实际承包方可能涉嫌职务侵占罪）。如此一来，这类案件几乎均以名义承包方败诉并付清款项即告终结。而且，名义承包方要向实际承包方进行追偿，则显得难上加难。另外值得一提的是，关于上述购销合同中约定的违约金过高与否的问题，江苏省法院在确定违约金的数额时，实际参照最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条关于“民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超过此限度的，超过部分的利息不予保护”之规定，尽管在判决书中并没有引用上述条款。宁波市部分法院也有类似的判决。

4、实际施工人拿不到劳务报酬，就向名义承包方提起诉讼（或仲裁）。如同上述，审案法官（或仲裁员）往往也会根据实际施工人所提供的并不充分的证据迳行判决（或裁决）名义承包方败诉。

5、实际施工人在施工中受伤，则其会以劳动者身份申请劳动争议仲裁，要求工伤赔偿。劳动争议仲裁委员会通常会予以支持。对于“农民工”（其实就是提供劳务的人员）摇身一变成为“职工”的现象，其实令人费解，但司法实践就是如此。根本原因主要还是最高院有关司法解释以及原劳动和社会保障部的有关规定导致这一奇特现象的出现。

6、善意第三人借款给实际承包方，到期不还，该善意第三人就以名义承包方为被告提起诉讼（或仲裁）。这类案件中，善意第三人只要提供实际承包方当初向其出具的借条，内容反映因某某工程之需，该借条盖有实际承包方所盖的资料章即可。至于究竟有没有借款之实，法院却并不深究，法院一般也会迳行认定借款事实成立，从而作出名义承包方应当偿还借款的判决（或裁决）。

以上几种类型的案件，均以名义承包方为被告，且一旦败诉，原告是不难执行到款项的，因为再不济，具有法人资格的名义承包方只要公司存在，其他工程项目仍在经营，故其账户上总有钱款可被执行到的。但这样一来，势必给建筑企业带来巨大的冲击，所造成的经济损失和商誉损害自不待言。从上述案例可以看出，名义承包人其实处于弱势地位，值得我们好好研究相应对策。

对于上述种种问题，笔者认为，首先要将这些问题放在一个大的背景下进行考察，黑格尔说过，“存在的就是合理的”，可见任何问题的存在都有其赖以生存的土壤。因此，当赖以生存和土壤消失后，问题就有迎刃而解的可能。建设工程中所出现的种种问题，以及大量的司法实践，充分表明，目前我国已到了应可制订并出台一部名为《建设工程施工合同法》的法律的时候了。在这部法律中，应当汲取现行的涉及建设工程的法律法规、部门规章以及与合同相关的强制性规定、相应司法解释的合理部分。许多条文必须采以强制性的用词及相应的制裁措施，以有效约束合同施工各方的行为；工程自招标、投标起直至竣工验收的全过程必须做到合法、公开、公平、有序；要杜绝任何形式的暗箱操作，始终保持阳光、透明；政府有关部门要强力监管，避免建设工程施工各方因相互扯皮而使国家、集体和施工各方利益受损。笔者相信这部法律的出台和实施为期不会太遥远。