浙江铭生律师事务所 阮文良

内容提要：目前我国建筑工程大多是工程项目经理负责制，而对于项目经理与公司的利益经常存在一定的冲突，对于甲方支付工程款往往存在各种非规范的支付方式，如大额现金、商业承兑汇票，而项目经理或实际施工人经常是直接使用款项，而甲方不按规定支付工程款，造成公司管理风险增加，在此对支付之风险进行讨论，有利于发包方和承包方控制风险之用。

一、 问题的提出

目前我国工程承包中往往项目经理或实际施工人同承包公司之间存在利益冲突，而项目经理或实际施工承包人同发包方在日常的工程施工、管理、及工程款支付中都是由项目部主要负责人负责，而发包方经常是付款没有按照财务规定，有大额现金支付，或没有背书给承包人的商业承兑汇票，这样项目经理或实际施工承包人就形成帐外直接支付人工工资和材料款，整个项目到最后，公司因收支不平衡出现严重的赤字，而项目经理或实际施工承包人个人又不具有强的经济实力，导致公司损失，并且因发包方没有违法支付这方面的诉讼也时有出现，加上工程项目的特点存在工程材料款等的欠付，导致公司项目的出现高额的赤字，而这种发包人不按规定违规支付各地法院认识不同，判决也各不同，有没有按约定支付的判决发包方重新支给发包人，也有合同中对支付方式或是否可直接支付给项目经理没有约定，而认定支付给项目经理或实际施工承包人视为支付，项目经理或实际施工人为职务行为。而对于在合同中有明确约定的，一般按未支付工程款诉讼大多受到法院的支持。而项目经理或实际施工负责人形成帐外资金后，当然大部份用于工程款及人工工资支付，但由于帐外直接订立材料采购合同合同单也不是公司用章，是项目部章或个人签字，所以对是否真实支付人工工资及是否用于购买工程用材料难于核实。故对于发包人支付工程款及承包公司如何收取工程款，防范风险很有必要，以下讨论之。

二、 几种非规范支付的合法合规性及讨探

1、工程款用现金支付给项目经理或实际施工承包人。

关于单位之间是否可以用现金支付，实际上1988年国务院第12号令现金管理暂行条例已有明确规定，如第二条规定凡在银行和其他金融机构开立帐户的机关、团体、部队、企业、事实单位和其他单位必须依照本条例的规定收支和使用现金。第三条开户单位之间的经济往来，除按本条例规定的范围可以使用现金外，应当通过开户银行进行转帐结算，第五条、第六条规定了现金结算支付范围和起点，故工程价款结算不在现金范围之内，而在现实情况下，有些项目经理或实际施工承包人要求发包方支付现金，这样可以避开承包方公司的督管，而事实上对于该违法支付对于发包方也存在极大的风险，如该支付是否因违反条例规定，而当承包方公司没有收到工程款时而出现公司项目赤字时，这种诉讼时有发生。而在日常支付中这种支付时有发生，争议也时有发生，目前法院对于支付方式有约定的按约定，对于没有约定判决各不相同，有判决认为发包方没有完成支付义务，有判决认为项目人员为承包人员的员工，故属于职务行为，但对此是否职务行为，争议很大，因目前因发包方重视加强统一管理，对于质量管理、合同管理、财务管理等都是进行公司统一监督管理，承包方大多采用的是项目二级管理制，即项目部不是独立的法人，也没有独立的财务和银行帐户，项目经理主要在工程施工技术、进度管理、材料成本控制中发挥主要作用。故项目经理收取工程款是否属于职务行为，严格来说财务人员收取款项才是职务行为。更有不规范的支付方式，发包方把大额现金工程款交给非项目经理或副经理，这使法院难于认定发包方完成了支付义务，目前从劳动合同法的角度上来看所有承包方工地上的施工工人都是承包方的员工，由于建筑行业人员管理相对松散性，所以不能认为发包方向承包方员工支付款项，而没有经过承包方财务人员或公司法定代表人或委托代理人的同意，发包方就视为完成了支付义务。因为本身建筑工程款不同于商业另售交易中的购货款，这种大额工程款本身法律规定就不能以现金的方式支付，同时实际施工人和项目经理往往与承包公司之间存在一定的利益冲突，还有在现实承包中的项目经理或实际施工人挂靠现象还是相当普遍，最后造成纠纷和诉讼。

2、承兑汇票无收款人名称或承兑汇票转让无背书给承包方而支付给实际施工人作抵工程款支付

目前远期承付商业汇票或商业承兑汇票转让作抵工程款支付，往往该汇票存在远期利率的损失，且大多承兑汇票本身就是经好几次的转手，作抵工程款支付时没有作任何背手给承包人，非常不规范，因为中华人民共和国票据法第二十二条规定了必须有收款人名称；第二十七条规定转让汇票时必须背书并交付汇票；第三十条规定必须记载被背书人名称，所有这些法条都规定了发包方如果没有经背书写明被背书人为承包方的承兑汇票是不符合法律规定，而这种没有明确注明背书人或收款人为承包方的汇票直接交给项目经理或实际施工人，而项目经理或实际施工人又通过形式合法套现，从而造成承包方与发包方的关于支付方式是否合法、该支付是否可视为完成工程款支付义务的争议、发包方往往也没有要求承包人收取该承兑汇票作履行相应的手续，造成承包方公司难于管理，而当发生纠纷时发包人往往需要证明承兑汇票具体的流向，如果承兑汇票背书给承包方或收款人为承包方，这样就不存在承兑汇票未经承包方公司财务入帐而引起的支付义务是否合违合法的争议。

3、支票限额支票收款人处为空白。

支票在转帐支付中发挥重大作用，但是在对方收款单位名称不确切的情况下，正常支票对方收款人处为空白，也就是所说的空白支票，开具空白支票一般是发包人对支付过程有本方人员监督或亲自为之，而承包方项目经理收到空白抬头的支票，没有通过承包公司而转用于各种工程费用或其他用途，严格来说收取支票并不能证明发包方已完成工程款的支付义务，只有证明银行支票的支付给承方包时才可以证明已完成支付义务，而当抬头空白时支付给非本工程费用单位，这样是否完成支付义务就存在争议。

4、没有经承包方公司同意的转支付

建筑工程款的支付虽然在司法解释中规定了实际施工人可以起诉发包方，发包方在未支付义务的范围内承但连带责任，但该规定笔者认为并不是实际施工人可向发包方直接支取工程款和人工工资，也不能说明承包方可直接向实取施工人支付工程款或人工工资，但在现实中有发包方没有经得承包方的同意向实际施工人支付工程款或人工工资，更有甚者未经承包方工司同意直接转付了材料款，加上材料款的合同非承包方公司所订立，其真实性无法证实，以上这些都是导致最后发包方是否视为支付了工程款的争议。从争议的性质看，如果没有承包方公司的确认书确认，发包方这些不合规合法的支付行为都会导致承包方公司无法管理，因为承发包合同都是双方公司法人的性质合同，故履行时也应强调以公司确认为合法性，而实际施工人、项目经理目前功尽弃在我国的建筑行业往往流动性大，难以制约和管理，且同承包公司之间存在利益冲突，故是否经实际施工人或项目经理同意就可以行使转支付的权利，笔者认为不妥，因为这种性质的支付实际上是对合同本身约定支付主体的一个变更。

三、承包人如何规范发包方付款方式、防范风险，减少公司收不到工程款项而实际施工人形成帐外循环。

1、同发包方公司在施工承包合同中约定支付方式，如约定发包方必须按约定的帐户用转帐的支付方式支付，如违返此约定则视为没有完成支付义务，同时可约定承包方不能用现金支付方式支付给项目经理和施工人员，如变更帐户承包方需用书面通知形式通知发包方。从目前合同履行来说，合同有明确约定的，法院是最容易认定，如果存在发包方直接支付给项目经理或实际施工人那么承包方公司没有收到工程款由发包方承担责任，发包方需按约定支付给承包方工程款。

2、及时处理防范风险，从目前多数纠纷来看承包方公司都是没有及时采取防范措施，如开出收据后财务没有及时催收，而发包方一次违规违法支付后，承包方公司没有提出异议，发包方认为承包方公司已收到款项，实际上项目经理或实际施工人对于这些款项在承包方公司财务之外形成体外循环，而大量的现金支付及合同票据的不规范性，难以确定其真实性。还有项目经理或实际施工人因与公司存在利益冲突，往往对于这些资金或多或少通过虚假的人工工资和材料款转出，而承包方公司对于这些也很难查清，而目前对于此类纠纷公安部门大多不愿作为型事进行立案，那么只能通过民事纠纷解决，故对于财务收据应加强管理，做到开一张催收一张，而不是只开不催，风险越积越高，防止导致纠纷发生时难于查清。

3．可以在合同中约定收取工程款承包方人员必须有承包方的书面委托书，这样就杜绝了发包方在没有书面委托书的情况下，而是凭工程施工的印象是负责人就支付款项，从而导致争议。

4．在承发包合同中约定承包方施工人员和项目经理没有收取款项的权利和职责，收取款项职责为财务人员，其他人员收取工程款必须有承包方的书面委托书。

四、发包双方如何规范付款方式，防范风险，减少由于支付不规范或支付无效导致的重新支付。

1．支取任何一笔款项，特别是不通过转帐支票支付的，都不能在承包方公司没有出具委托书的情况下直接支付或交给承包方施工人员，而财务人员或合同约定的项目经理因具有相应的职务行为，但项目经理是否拥有直接收取款项的职权值得讨论，在目前建筑承包商不再是以前的完全个体行为据多，而规模大的承包商有国有的，有经股份制改造的，项目经理的职权更多的在于完成工程项目的管理，并不是履行施工合同时当然的法定代表人的委托人，如授予该职权应有相应的在合同中明确的约定或授权委托书。

2．在合同有明确约定关于发包方支付的工程款必须要打入合同中约定的相应帐户和情况下，发包方不能以现金、承兑汇票、收款人未填写承包方名称等非规范的支付方式直接交给项目经理或实际施工人。

3．用商业承兑汇票支付给承包人应由相关具有授权委托书的人员签字同意用承兑汇票金额作为支付工程款款项的数额，因目前大多商业承兑汇票是远期的，贴息后才能马上支取现金。

4．不能在承包方没有书面同意的情况下，仅仅是项目经理或实际施工人的口头同意，应代为承包方转支付材料款或人工工资，更不能为项目经理或实际施工人套现而采取不规范的支付方式或转付行为。

综上，目前发包方非规范支付造成承包方公司没有收到相关款项的纠纷时而发生，减少纠纷最好的选择是规范和防范于日常管理中，作为承包方可以在订立合同时对支付方式方法进行明确的约定，避免造成工程款帐外循环，甚至被实际际施工人占有用于工程之外，造成公司帐面赤字的局面，发包方违规违法的支付方式直接交给项目经理或实际施工人的行为，发包方是否完成了支付义务，诉讼时存在多种不同的判决，目前对于合同有明确约定的判决趋于一致，发包方违反合同约定的应按约重新完成支付义务。

2009年3月13日

本文登载于《建筑业法律服务实务》，法律出版社，2009年