浙江铭生律师事务所:阮文良

摘 要:预告登记制度作为一项不动产登记制度，物权法建立了该制度。故本文探讨预告登记制度之效力，及预告登记后不动产请求权、优先受偿权和建筑工程中相关权利之优先进行探讨，以便各权利人在具体应用中可以加以合理的利用,同时对不断完善预告登记和抵押登记提出建议。

关键词:预告登记；交付请求权；抵押权；建筑工程价款优先受偿权；权利冲突

一. 不动产预告登记法律效力

物权法第20条第1款规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记.预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权变动的效力.”

从以上可知预告登记所承载的“请求权”，经预告登记之后成为一种具有物权排他性的债权，但从本质上讲，该请求权仍为一种“债权”。理由如下：

预告登记严格地说并不是一种所有权变动的公示方法。预告登记将物权公示手段运用于债法上的请求权，使其产生了对抗第三人的物权效力，但其目的仍在于保全债权而不在于保护物权。故依债权原则上皆可让与的规则，当债权让与时，预告登记应随同债权让与而移转于第三人。[1]实际上预告登记是赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊登记制度。但同时我们也应注意到，经过预告登记的请求权又具有不同于一般请求权的性质。这种不同就在于这种经过预告登记的请求权被赋予了对抗第三人的效力，如果不动产权利人将经过预告登记的不动产移转给第三人，则该第三人不能通过登记获得所有权；如果不动产的权利人将经过预告登记的房屋设定抵押，则该抵押权不能对抗预告登记的权利人。由以上分析可见，预告登记介于债权与物权之间，兼具二者的性质，是一种典型的物权化的债权。可以说是物权法原理和债权法原理的结合，也可以说是物权法原理向债权法领域的扩张或者渗透。[2]但从本质上讲，它仍为一种“债权”。

“预告登记制度的核心，在于其效力”，[3]其效力具体表现在如下几个方面：

（一）保全债权的效力

通过预告登记，使债权以登记的方式得以记录并公示出来，使得与预告登记了的请求权内容相冲突的物权变动，皆为无效，实际上即保证了以未来物权变动为内容的债权的实现。　

（二）顺位保护效力

顺位，是不动产物权在不动产登记簿上依设立的时间先后在排列的顺序中所占据的位置。顺位的确立，取决于登记的先后顺序，先登记顺位的物权优于后登记顺位的物权，只有先登记的顺位的物权实现后，后顺位的物权权利才能实现。预告登记在保全请求权实体权利的同时，还可保全请求权的顺位，即依靠预告登记而为请求权人取得了在先的有利顺位，使其具有排斥后续登记权利的效力。

（三）破产保护效力

相对人破产时，经预告登记的请求权具有排斥债权人保障其将来实现物权的效力。如果请求权的履行条件已经成熟或期限已到来，该请求权的内容为转移所有权，请求权人可行使取回权。预告登记的请求权不但可以对抗不动产所有权人和其他物权人的意思而使保全请求权人达到取得不动产权利的目的，而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而确保请求权目的得以实现。

（四）预警效力

由于预告登记具有保全顺位的效力，则预告登记对于第三人具有预告的意义。第三人不得无视预告登记的存在，对以后有本登记可能的认识，不得以善意而为抗辩。其预警效力，向第三人及社会提供了法律信息，以便他人了解该标的的全面情况，帮助其交易。

二、其他可能设定和存在的优先权

1) .《合同法》第286条规定的工程优先受偿权,即“当发包人未按照约定支付价款,承包人在催款后发包人仍不支付时,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以协议折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖.建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”故合同法实施以来,该条款是施工企业保护自身的最有利的条款.这是一种法律规定的优先受偿权, 据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第三条规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失,其宗旨仅指支出的费用.

2) .《物权法》第180条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:……(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器.”《物权法》第170条规定担保物权优先受偿.那么此在建的建筑物抵押权人是谁,大多人在讨论土地是谁在建工程属谁,但从建筑工程的性质看,没有交付的在建工程是在施工方的控制之下,故设定抵押权利的人,行使权利的人应是控制在建工程的一方,大多论文都是习惯于应是土地所有者或是发包方,但笔者有不同的看法,因在建工程交付前和交付后损失的风险分别由施工方和业主承担的,故承包方还是发包方有权利行使在建工程的抵押权,在此不作展开讨论.物权法公布前在建工程抵押,开发商向银行贷款已存在,并未经相关登记,当然大多开发商往往是对土地进行抵押登记,但全国各地对在建房屋进行预售时大多要求解除相关抵押.

3). 预售房款,2002年6月1日最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复, 第二条、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。也就是说在《合同法》规定工程优先受偿权后出此规定,同时第一条规定、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,

三、目前的各种观点和笔者的观点:

以上的权利当存在于同一标的物时,在相关法律没有明确规定和解释时,各种理论上的探讨很多,如有些人认为建筑工程优先权优于经预告登记的购房者的小业主的权利,即不动产交付的请求权,原因是《物权法》并没有明确规定预告登记的物权优于工程价款优先受偿权, 且《物权法》颁布后且未对《合同法》进行更改、废止,可见,工程价款仍应该处于优先受偿的地位[4],有认为无需备案登记的请求权优于建筑工程优先权,如要求消费者预售合同备案登记的情况下才有优先权,是不公平的,因为商品房预售登记在法律属性上是一种行政管理手段,履行备案登记的主体是开发企业,而不是消费者,开发企业不履行的,消费者不一定知情,也无法控制,所以不能以备案作为优先前提[5].有人认为经登记的在建工程抵押权优于建筑工程优先受偿权,有认为建筑工程优先受偿权优于在建工程经登记的抵押权[6],笔者于2007在预告登记制度探讨上曾有一章节提出经预告登记的请求权优于建筑工程优先受偿权,同时认为物权法出台后最高法院的批复存在不足,应加以完善,以上观点在相关讨论会上发表曾引起共鸣和争论,经过几年笔者经过思考,现作为专门的问题提出进行讨论很有必要.笔者的观点是在各种权利中:登记在先的优于登记在后的;在建工程进行抵押登记经承包人同意(也就是承包人放弃优先受偿权的)的优于建筑工程优先受偿权;没有经承包人同意的在建工程进行抵押并登记的,建筑工程优先受偿权优于在建工程抵押权,工程未发包前的土地抵押权同在建工程优先受偿权可同时存在,也即建筑工程实质上还是属于在不动产土地上的添加的加工承揽产品,由于房地的不可分离性,可对添加的建筑工程的优先受偿权同发包前的土地所有权的抵押权分别考虑,尽快完善预告登记使买受人能及时办理预告登记,预售房经预告登记的请求权优于建筑工程优先受偿权,但当权利发生冲突时,买受人的优先受偿权不受房款大小比例限定,但请求交付房屋的请求权必须要求完成对价支付义务后,如果在建工程抵押权在先,笔者认为不能进行预告登记,如有登记的则按在先的原则,此原则也可用于经法院查封,又恶意出售的不能进行预告登记.以上观点下面具体讨论之.

四、经预告登记的交付请求请求权、优先受偿权和其他权利之优先

1.同一标的不动产中有多种登记权利之优先

预告登记虽具有限制不动产权利人处分的功能，但这种限制并不能禁止后来产生的其他物权的变更登记，更不能对在预告登记之前的物权变更登记进行禁止，所以必然会产生在同一不动产上，存在经预告登记的请求权，又存在履行了登记手续的抵押权，或建设工程承包人对建设工程款的优先受偿权要通过拍卖、折价、变价出售不动产的方式实现的情形。这些权利之间产生的冲突，就涉及到权利优先性的问题。

如果有登记手续的抵押权发生在预告登记之后，那么依据:预告登记的物权性质和权利保全以及顺位保全的功能，经预告登记的债权请求权具有排斥后序权利的效力，优先于抵押权。这也是预告登记制度的价值所在。如果抵押权登记在先，预告登记在后，则预告登记是否能对抗登记在先的抵押权？笔者的观点是先登记的权利优先。因为，房屋买受人请求移转房屋所有权的期待权，一经预告登记，就具有了物权的性质和效力，则其与其他物权的冲突，实际就是解决同一物上存在的多个物权谁更优先的问题。依物权优先效力，同一物上‘存在多个物权，如果都经过登记，以登记的先后顺序确定权利的优先次序，那么登记在先的抵押权先于后经预告登记的买受人的权利。如果立法者从保护买受人利益的角度选择登记在先的抵押权仍然不能对抗在后的预告登记，就必然会破坏国家的登记公信力，破坏物权优先效力原则。故在建工程如按《物权法》进行了抵押登记在先,则此登记优于预告登记,以完善登记制度使公民可以公开地方便地查询各种登记权利

2.预告登记后交付不动产请求权、优先受偿权与建筑工程优先受偿权之优先

首先要看我国预售制度形成的分析及预售款的用处,对于开发商可发售没有建成的房屋预售是对当时我国处于弱小的房地产的有力支持,故在目前情况下,由于预售制度对于购房者风险较大,在目前房地产业比较发达的情况下,不断有人呼吁取消此制度,如果没有此制度,也不存在讨论在建房预告登记与建筑工程优先受偿权的权利冲突时的优先性.《城市商品房预售管理办法》第十条　商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。第十一条　开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设。商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定。以上可以明确预售体系的建立目的还是开发商收取的购房款并不是可自由使用,但在我国房地产管理部门对预售款的临管确是名存实亡,所以造成房地产公司把购房款移作他用的，当出现资金链断烈时纠纷不断，目前法院处理时不管是否备案登记，买受人的购房款优先返回，也就是说优于建筑工程工程款的优先权，各地法院的做法并没有按预付比例的大小进行分类，都是按预付金额进行返回，因目前备案登记买受人无法自已及时办理,且法规的层次不高,没有规定义务人没有办理的违约责任，故最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复有其合理性，并没有规定备案为条件,但当预告登记相关规定出台后应强调预告登记,这样可防止一定的恶意行为。

建设工程的承包人对工程款的优先受偿权与经预告登记的买受人的请求权谁更优先?司法解释对于买受人支付了全部或大部份款项的有明确的规定建设工程款优先权不能对抗买受人，这里这个规定不明确，各种解释有之，这里笔者理解只有支付了50%以上房款的才可以要求获得房屋的所有权,也就是说交屋的请求权优先，同时支付余款，而承包人不能以建筑工程优先受偿权要求将房屋进行拍卖，但此规定只能从预售制度及预售款的专用，及生存权优于经营权原则出发可得出此结果.现在《物权法》出来后可更加明确对于预售房买受人可以及时进行预告登记，预告登记后的优先受偿权优于建筑工程优先受偿权,而交房请求权是否优先于建筑工程优先受偿权呢,笔者认为在2002年6月1日最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的基础上对于购房款支付50%以下也有优先交付请求权,但必须支付完对价为前提,支付款可作为建筑工程优先受偿权的款项.

而目前司法实践中没有经备案的购房款都有优先受偿权,容易产生开发商恶意签购合同, 《物权法》出台后应强调预告登记.而一种观点认为《物权法》并没有明确谁优先，而工程优先权是法定的优先权应是最优的，但事实是在《物权法》出台前，我国的预售制度、《合同法》及批复都已存在，虽然批复当时有局限性，但应是对生存权和经营权的很好的解读，只是备案登记仅由开发商办理的不合理性，《物权法》出台后明确了预告登记，可进一步对此制度进行立法完善，从法理制度上对买受人的权利进行保护，不管是开发商、承包商如果一个国家的立法对消费者的权益不能得到最优的保护, 那么一切讨论将成为所本求未,况且我国的预售制度买受人支付的房款是用于支付工程款的.

对于预告登记后建筑工程款优先权只限于购房者请求权人没有履行义务部份。这是因为建筑工程承包人的优先受偿权是种法定的优先受偿权，不以登记为生效要件，其相比与其他一般的债权居法定优先受偿的地位。但它对于已经预告登记而具若干物权性质的请求权时，不能优先受偿，除非建筑工程承包人的优先受偿权采取以登记对抗要件主义的方式来对抗其后的预告登记的请求权，也即建筑工程承包人要求以在建工程抵押给承包人进行登记。理由：1、建设工程的承包人对工程款的优先受偿权是法定的优先受偿的债权，而经预告登记的请求权虽说在本质上仍是债权，但已具若干物权的性质，不能认为仅是一般的债权。2、商品房预购人相比于建设工程承包人是经济上的弱者，基于民法保护弱者的观念以及宪法赋予公民的住宅权，确定经预告登记的房屋买受人权利优先于建设工程承包人对工程款的优先受偿权似乎更合理，除非建筑工程承包人的优先受偿权采取以登记对抗要件主义的方式。

以上讨论是优先请求权,对于预告登记后出售方清算的优先受偿权,笔者认为只要是预告登记的买受人都有优先受偿权,此受偿权只是不动产变现后优先受偿的顺序而已,但对于买受人是否一定有交付不动产的请求权上面已讨论,当然承包人可要求对于买受人未支付的房款中优先受偿,但在以后预告登记后是否对买受人不管付款多少都有优先交屋请求权呢?对于此点预告登记相关法规出台时应予明确,笔者认为对于没有付款的但在过户前应是付清对价款项为行使交房请求权的条件,这样对承包人来说其优先受偿权还是能充分得到保障的,实际上在建设中最不能使承包人得到不保障的是买受人支付完购房款项,而发包方没有用于工程,这样情况承包方根本无法行使优先受偿权.每一样制度的设计不可能十全十美,同样对于预告登记的优先请求权也是要对出售方恶意进行套取按揭、恶意套现避债等行为而承包人失去了优先受偿权.

3.土地抵押权、在建工程抵押权与建筑工程优先受偿权之优先

由于房地产开发从土地取得到工程发包，周期长，所以目前对于土地使用权在没有开发时都允许进行抵押贷款并登记，而施工发包在后，因上面也提到建筑工程其实质还是在不动产土地上进行一项增添不动产价值的承揽加工活动，在没有交付工程前承包人对增添的不动产具有相对的控制权，但是对于在承包前已在土地上设定的抵押权,如果没有优先权的保障势必对银行或先前的抵押权人的权益保障不利，笔者认为建筑工程发包开始建设后，没有经过承包商同意的，建筑工程优先受偿权优于抵押权，但此优先权不延伸至工程发包前开发商仅就土地使用权进行抵押登记部份，当存在土地使用权的抵押权和在建工程抵押权，工程优先权时，在目前评估业高度发达的情况下，可以对土地使用权和在建工程已建工程的价值分别评估，各自行使优先权，建筑工程优先受偿权优于在建工程抵押权，除非承包人同意在建工程抵押，即承包人放弃了工程优先受偿权。对于工程优先受偿权从各地法院及2003年12月2日最高院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第二十七条为：承包方作出放弃依合同第二百八十六条规定享有的优先权的承诺有效.当然最后此条最终没有,但司法实践中还是认可工程优先受偿权不是强制性条款.

4.预告登记的不动产与法院强制执行、行政强制之优先

经预告登记的不动产法院是否可强制执行给第三人，目前，对此问题不同国家规定有所不同，我国台湾地区《土地法》第79条认为预告登记对法院判决、或强制执行而为的新登记无排除效力；而德国民法典则规定，预告登记同样可排除强制执行、扣押方式所为的处分。而本人认为，从债权保全的效力来看，凡是违反预告登记的不动产变动均应认定为无效，因司法权、行政权而为的物权变动并不应存在优于因民事法律行为而为的物权变动。因此，建议我国从立法上统一因转让房屋、抵押房屋等所发生的预告登记的法律效力，以便公平、合理的保护权利人的权益。笔者认为出卖人不能因法院强制执行而否定预告登记的效力。

对预告登记的请求权人，请求权人因其他债务发生而法院对预告登记的不动产进行（预）查封的性质，笔者认为在实现正式过户登记前，法院的查封应是对请求权人一种债权的查封，即法院的查封不能对不动产本身预登记双方权利人和义务人本身产生影响，但当预告登记实理正式登记时，查封不再是对债请求权的查封转化为对正式登记的查封，但当登记权利人和登记义务人双方同意注销预告登记，查封的目的是以请求权人债权请求权的查封，即法院可以送达协助执行至预告登记义务人。这之中还有一个正常遇到的权利冲突，就是按揭即楼花按揭预告登记后同法院的查封的优先顺序，首先对于楼花按揭在香港叫楼花抵押，但在我国法律本系中抵押必须是已取得所有权的财产，在《物权法》草按第二稿时提出了是让与担保，而现颁布的《物权法》没有此规定，当两者权冲突时往往是银行的利益无法保护。按法理预告登记权利人已把以后可取得的不动产作为但保给银行，法院的查封在后，故银行应有优先权。

对不动产进行查封后,不动产权利人如果再进行出售,则相关部门不同意其预登记,相当于查封的不动产不能买卖一样的,如在查封后的还进行不动产买卖,则买受人的优先权不应得到保护,因查封的不动产可在公开信息中查询,买受人有义务对不动产的权利状况进行调查.目前北仑一小区开发商对查封的房产进行恶意出售,并没有进行备案登记,清算时买受人有优先受偿权,导致其他债权人的权利受损,笔者认为预告登记制度建立后对于这样的买受人不能优先受偿.

在核准预告登记后的有效时间内，登记的房屋有可能发生房屋列入拆迁范围、行政征收时。对于列入拆迁范围的，因该房屋被冻结无法再办理正式的转移手续，在这种情形下，房产转让已履行不能，故房产登记机构应及时告知房产请求权人，以便请求权人尽早行使权利。请求权人知情后，可通过与债务人协商解决损失，协商不成应通过向法院起诉，要求债务人进行赔偿，并根据合同约定承担相应的违约责任。

五.最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的局限性,

最高人民法院批复因当时没有出台物权法,故批复存在一定的局限性,如批复关于建筑工程优先受偿权规定人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,但此抵押权是否延伸至发包前的土地使用权的抵押权，按笔者的理解从抵押发生在先,工程发包在后及抵押权人无需对抵押后发生的优先权负责,及公平原则应是不能延伸至前面的土地使用权抵押权.二是关于买受人只有支付了50%以上的购房款的,建筑工程优先受偿权不能对抗买受人,也即买受人具有交房优先请求权,不过按购房付款的多少确定是否有优先的请求权,确是有些不公平,一般房屋交付都是交清房款,如果预告登记后,一买受人付了50%以上,一买受人付了50%以下,交付前都付清房款,在承包人主张工程价款优先受偿权时,50%以下的买受人不能主张交房请求权,确是有失公平,如果承包人处分该不动产,预告登记人据《物权法》不同意进行拍卖处分不动产,故承包人的优先受偿权还是不能实现,.特别是预告登记建立后,应就是否进行预告登记进行区分,当然在权利冲突时对于行使请求权可以规定支付清对价款项,以防出售方的恶意避债行为.对于《物权法》出台后在建工程的抵押权行使是否经承包人的同意或权利人为承包人,这样更有利于建设工程价款优先受偿权的发挥,也有利于发挥银行的作用,这些问题都值得讨论.

六.完善我国预告登记和抵押登记制度之建议,相关法律法规或解释对权利之冲突应作完善的解释.

通过对以上问题的分析，可知, 完善我国不动产预告登记制度与其他登记冲突的解释，能够有效地保护不动产物权变动的请求权，从而发生请求权人所指定的法律结果,笔者作以下建议:

1、未交付在建工程抵押须经施工方同意,这样比《城市房地产抵押管理办法》规定的在建工程可以抵押的限制条件为银行贷款必须专款专用于在建工程的继续建造为好.

2、相关法律法规或司法解释对存在权利冲突之优先,在各地司法实践中不一致的最高院士应作进一步的明确和完善.

3．对于预告登记后，就不动产被强制执行，或扣押及破产管理人之处分，在妨碍预登记权利人的请求权时的效力问题,即权利冲突时优先权的规定,本登记是否有溯及预告登记的效力问题，须在相关法律中做出明确规定。

4．在物权法相关司解释中就义务人的抗辩及经预告登记的权利与其他权利的冲突的优先及如何处理等问题做出原则性的规定，同时在相关法律及司法解释中进一步做出具体明确的规定。

注释：

[1]王泽鉴：《民法物权．通则.所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第129页。

[2] 孙宪忠：《德国民法物权体系研究》，载《民商法论丛(五)》，法律出版社1996年版，第27页。

[3]王泽鉴：《民法物权》（第一册），中国政法大学出版社 2001 年版，第130页。

[4]郦煜超、张锋平：《交房请求权能优于工程价款吗》，《建筑业法律服务实务》,法律出版社（2009）。

[5]吴军威：《优先受偿权行使相关问题探讨》，《建筑业法律服务实务》,法律出版社（2009）。

[6]沈洁:《工程价款优先受偿权优于抵押权》, 《建筑业法律服务实务》,法律出版社（2009）。

注：该文为2009年宁波市律师实务理论研讨会交流论文

2009年5月30日