从案例实证我国农村房屋流转的相关法律问题

浙江铭生律师事务所  张亚振

 

内容提要：农村房屋流转在现实生活中日趋频繁，时至今日，因法律规定的模糊，出现的矛盾主要还是依赖政策性文件规定进行解决，政策性文件虽不断发布，却不但做不到令行禁止，反而造成司法处理此类案件时的困难。随着近年来城市化进程的加快，商品房价格畸高不下，村镇集体因利益的趋使而自行开发、农民因利益的趋使而自建自售、农民因各种现实需要将自有房屋出售，对应公民对政令效用的怀疑及因生活的迫切需要等各种考虑，产生了大量农村房屋交易现象，可谓从南至北，无所不在，实需尽快从法律层次上加以明解。本文从作者经办的一件实际案例^[1]出发，以法析案，以期能辨明、解决一些实务问题。

关键词：一户一宅；农村房屋；宅基地；小产权房

一、             案情简介

“1987年，象山县鹤浦镇政府开发新街道建设，集体（性质）土地建房宅基地公开向社会拍卖。原告（朱某）向鹤浦镇政府购买了一间（块）鹤西路6号宅基地，占地面积49.4平方米，与邻居联建一幢三层楼房，总建筑面积138.51平方平。1991年7月份被告（郑某）向原告购买了该房屋，协议约定房屋登记和房屋买卖费用均由被告承担。之后原告将房屋交付给被告使用，并要求被告及时办理过户手续，但其一直未办理。及至2005年，该房屋取得了集体土地证和集体房产证。再办理变更登记时因政策问题未能过户。2009年5月原告至村里审批建房，后到镇政府城建审批本村集体宅基地建房手续，因原告已享受一户一宅不能再次审批，同时发现被告通过关系将原告一家的户口迁往鹤浦镇鹤进村，准备办理同村村民房屋买卖变更登记手续，原告发现自已的权利被侵犯后，向公安部门反映，经调解被告赔偿原告损失陆仟元整，将原告一家户口恢复原状。”根据以上事实，原告认为：“原被告间的房屋买卖关系违反国家政策法规，系无效买卖关系，又因被告未及时办理过户致原告无法享受住房审批，为保持原告合法居住权，现提出：1、依法确认原、被告间鹤浦镇鹤西路6号房屋买卖无效；2、判决被告立即腾退房屋交还原告；3、本案诉讼费由被告承担。”^[2]

二、             案件背景

本案争议房产所涉土地，系1986年以鹤浦镇政府名义征集鹤浦镇黄金坦村集体所有土地、经县政府审批后以宅基地之名按块向社会拍卖，购者无身份、地域限制，^[3]购者得到土地后，可自行建设房屋，或二层或三层，按已所需。原告朱某系本案购地者，鹤浦镇黄金坦村村民，购地后建房三层。1991年，原告因超生问题，为躲避计划生育政策，拟将所建本案争议房产出售后外出；购买朱某房屋的被告郑某，系樊岙乡螺丝礁外湾村村民（1992年，鹤浦镇和樊岙乡并镇后合并为鹤浦镇），因身处偏远山村，为改变生存条件，以自已唯一农村房屋卖给同村村民后所得款项、家庭多年积蓄款项筹措后购买了本案争议房产。双方于1991年7月5日签订《房屋转让协议》，交易价款计21100元整，^[4]合同有中间人（二人）、甲方（朱某）、乙方（郑某）盖章。自1991年，被告开始占有、使用争议房产至今。

原告自建成争议房产至出售给被告，未取得任何房产权证。出售争议房产后，原告因躲避计划生育一事，与同村人及亲人失去联系。为办理争议房产权证一事，被告寻找原告多年未果。2005年，被告通过原告一亲友得知原告着落后，联系上原告并以原告身份办理了争议房产权证，为此双方于2005年3月25日签订《补办房产证协议书》，约定：因乙方（郑某）现需要做房产证，经甲方（朱某）同意，甲方协助乙方办理做证需要的一切手续（主要是将自已的身份证、户口本等身份证件交付给乙方办证使用），甲方无条件提供；乙方一次性支付甲方8000元作为补偿费；乙方做证期间，甲方无偿提供办理办证手续，不得另加其他条件。2005年4月18日，郑某将房屋产权办在朱某名下后，准备变更为自已时，因政策变动，^[5]未能变更。此后，争议房产一直在朱某名下（争议房产一直由郑某占有、使用）。2009年5月，郑某因争议房产过户需要，在未经告知朱某情况下，将朱某户口由鹤浦镇黄金坦村迁至鹤浦镇鹤进村，并计划再将自已户口由鹤浦镇螺丝礁外湾村迁至鹤浦镇鹤进村后，将争议房产办理过户时，被郑某发现，被迫签订《调解协议》，双方约定：郑某一次性补偿给朱某6000元，并将朱某一家户口迁回鹤浦镇黄金坦村。由于房产过户相关准备工作尚未完成，故争议房屋权证仍在朱某名下。2010年4月18日，朱某起诉郑某，理由及诉求如上述之案情。另查：朱某兄弟四人，朱某排行第四。1978年，其所在村将其一家分为三户，朱某与其三哥组成一户（使用祖上房屋宅基）。1979年，村里又分配一块宅基给朱某与其三哥，经二人协商，新分宅基归朱某三哥，祖上房产（宅基）归朱某^[6]。

三、             法律辨疑

本案案情并不复杂，矛盾起因及争议焦点系因我国农村宅基地政策的多变及存在的瑕疵，对于此案类件，法律不但没能起到定纷止争、稳定社会的功能，反而造成了现实生活中的矛盾。笔者接受本案被告委托之时已是一审庭审之后，其在已委托律师的情况下又委托笔者，系因对本案胜诉信心不足而作全力以搏之思。^[7]在笔者对本案相关证据进行了调取、对法律适用进行了分析后，又与承办法官进行交流，本案由简易程序转为普通程序，一审进行了第二次开庭。针对本案事实及原告在诉状中提出的问题，笔者明确告知被告败诉的风险不大，并对原告及法官的部分观点进行了质疑，得到了当事人的信任。下就本案被告无败诉之理由及原告诉状中易引起的概念混淆进行辨明，溯本求源，并对农村房屋流转中存在的法律理解问题提出个人的见解。^[8]

（一）、原、被告双方房屋交易行为合法有效

法不溯及既往原则的要求，决定本案裁决应适用原、被告双方交易之时（1991年）有效的法律法规，而非本案诉讼之时的法律法规。《立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。尽管对法不溯及既往原则有多重理解，本案却断不存在不使用该原则的除外理由，因此，需观看本案原、被告交易之时的相关规定。一、因房屋交易协议签订于1991年，故应适用1988年修正后的《土地管理法》，该法对农村房屋买卖并无明确禁止，且根据该法第四十一条规定，城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费，故一法律对本案房产交易并无禁止，二以城镇非农业人口尚可使用集体土地的规定，可类推本案房产交易不违法；^[9]二、根据浙江省高经人民法院《关于审理房屋纠纷案件研讨会纪要》（浙高法[1992]82号文件）规定，买卖农村的私有房屋，如双方自愿并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认定买卖关系有效，但应补办有关手续；三、根据《民法通则》第八十五条 合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。第八十八条 合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。据此，本案双方之交易不存在无效的理由。

（二）原告诉状中法律概念的澄清

1、一户一宅——摘自原告诉状“因原告已享受一户一宅不能再次审批”

任何一项规定，必然有一目的，但一户一宅之规，却易引人误解。一户一宅，语言理解上是一户只能拥有一处宅基地，其始于1998年8月29日修订通过的《土地管理法》。该法第六十二条第一款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。其后，国务院相关部门的发文中概以“一户一宅”对此条进行概括并为各地方沿用。^[10]此前1986年通过、1988年修正后的《土地管理法》均无一户一宅的规定。^[11]但是，没有规定并不代表执政者对宅基地的使用就无所规制，1986年、1988年《土地管理法》第37条、38条规定，乡（镇）村建设应当按照合理布局、节约用地的原则制定规划，经县级人民政府批准执行。农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。农村居民建住宅使用土地，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。^[12]这说明，长期以来，执政者都对宅基地问题均有足够重视，但或因现实矛盾并不存在或不紧迫原因，国家并无对一户一宅有所规定。但是，一户一宅在1998年前虽无明文规定，不代表执政者就纵容甚或希望农民宅基地的无限制的拥有，而是一直积极地对宅基地问题进行了强力干预。^[13]其前的强力干预及其后明文规定一户一宅的初衷，可归纳为节约用地、合理用地和保障农村社会秩序稳定等方面。查阅“一户一宅”相关规定，包括1998年《土地管理法》及国土资发[2004]234号《关于加强农村宅基地管理的意见》（其规定农村村民一户只能拥有一处宅基地，面积不得超过省（区、市）规定的标准。各地应结合本地实际，制定统一的农村宅基地面积标准和宅基地申请条件。不符合申请条件的不得批准宅基地。农村农村将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。对农村村民住宅建设利用空闲地、老宅基地和未利用土地的，由村、乡（镇）逐级审核，批量报县（市）批准后，由乡（镇）逐宗落实到户。利用村内空闲地、老宅基地建住宅的，也必须符合规划对“一户多宅”和空置住宅，各地要制定激励机制，鼓励农村腾退多余宅基地）。可知一户一宅的含义并非硬性规定一户只能有一宅，而只是规定了向主管机关申请新住宅的限制性条件和方式，即凡已有住宅之户，其只要存有一宅，有关机关则不再对其申请予以批准。但对于通过向本村村民购买住宅或受赠住宅等形式获得多处住宅的，则不受此限。一宅是一户之条件，凡一户不存在一宅的，即可通过申请而予得到一宅，而不能将此规定进行其他解释或作为剥夺已享有多宅之户一宅以外的其他住宅。^[14]

观之本案，原告提出2009年因“已享受一户一宅不能再次审批”宅基地，其中“已享受”具体是指在1979年因已“继承父母房屋所占之宅基地”而被主管机关认为 “已享受”而不予批审批？还是“1987年，象山县鹤浦镇政府开发新街道建设时，原告已向鹤浦镇政府购买了一间（块）鹤西路6号宅基地”，故被主管机关认为 “已享受”而不予批审批？还是没有“享受”而被主管误认为 “已享受”而不予批审批？需加以分析：根据1989年国家土地管理局《关于确定土地权属问题的若干意见 》第34条规定，通过房屋继承取得的宅基地，继承者拥有使用权。若继承者已有宅基地，合计面积超过规定标准的，可以暂时按实际使用面积确定其集体土地建设用地使用权。1995年国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第51条规定对此进行了部分修正，继承房屋后取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权，但须在土地登记卡和土地证书内注明超过标准面积的数量。等以后分户建房或现在房屋拆迁、改建、翻建或政府依法实施规划重新建设时，再按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，其超过部分退还集体。再结合国土资发[2004]234号《关于加强农村宅基地管理的意见》规定精神，可知有关规定虽是针对已有宅基地农户因继承等原因而再获宅基之状况作出说明，但亦明文规定了“继承房屋后取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权”等，可见继承房屋取得的宅基地，亦是户之宅基。在本案原告已继承祖屋而获得宅基地的情况下，已满足了“一户一宅”条件，故审批机关依规定不再予以批准。对于原告在“1987年，象山县鹤浦镇政府开发新街道建设时原告已向鹤浦镇政府购买了一间（块）鹤西路6号宅基地”，因其所得无身份限制，也并非集体分配所得，故其不符合农民获取宅基地的特征，与法律法规所提之农民“宅基地“在概念上有明显区别，故有无此”宅基地“并不能作为审批机关作为“一户一宅”而拒绝审批的理由。原告在诉状中混淆在一起相提并论，只是作为达到确认合同无效目的的策略之一，但司法者必须对此加以明辨，以免受到错误引导。^[15]

观之被告，其为购买争议房产，将自有唯一住房（宅基地使用权）转让给同村村民后，是属于已无宅基地状态？还是属于因已购买争议房产而处于有宅基地之列？1961年《农村人民公社工作条例（修正草案）》第四十三条规定，社员的房屋，永远归社员所有。社员有买卖或者租赁房屋的权利。社员出租或者出卖房屋，可以经过中间人评议公平合理的租金或者房价，由买卖或者租赁的双方订立契约。1982年国务院《村镇建房用地管理条例》第十五条规定，由于买卖房屋而转移宅基地使用权的，应按第十四条的规定办理申请、审查、批准手续。以及1986年制定及经多次修订、修正后的《土地管理法》，均在不同条款中规定了农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。由此可见，依被告之状况，是因出售自有住房原因而无权再向本集体申请宅基地，而不能按被告已购买与原告争议房屋为由，套用“一户一宅”原因不予同意被告可能产生的宅基地申请事项。^[16]

2、农村房屋禁止流转——原告诉状“房屋买卖关系违反国家政策法规，系无效买卖”之论点简述

农村房屋交易，从各地法院规定及判决来看，基本上对本集体内部成员之间房产交易持认同态度，^[17]而对本集体之外的农民购买本集体经济组织的农村房屋一般认定为无效。^[18]对于本案中提到的两起农村房屋交易，一起是原、被告之间有关争议房产的交易，一起是被告与本村村民对自有房屋的交易。按现有司法状态，对于被告与本村村民之间的房产交易，多认定为有效；^[19]本案因原被告分处不同农村集体，争议房产的交易可能被认定为无效。^[20]但鉴于本案争议房产宅基地是由原告购买所得而非集体分配所致，故本案争议房产更类似于今天争议的小产权房而非一般意义上的农村房屋（宅基地），故司法上的适用上一要考虑政策法律的时效性；二要将本案争议房产区别于一般农民分配得来宅基地上所建房产。对于本案交易的合法性前已述及，且考量国家对城市居民购买农村房屋限作出禁止性限文件，其始自1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999] 39号）。^[21]而此前法律法规并未对农民之间的房屋交易作出限制，故本案双方的交易不违法，原告所述“房屋买卖关系违反国家政策法规，系无效买卖”不能成立。

结合今天之现实，其禁止不同集体成员的农村房屋交易而多认同同一集体内部的房产交易，又实际造成了“一户一宅”及相关规定变成了只要宅基地总量不变（分户等合法要求分配宅基地的情形例外）的情况下，一户多宅或虽有户而无宅的情形存在。从现实来看，农村房屋流转，涉及的根本问题是宅基地流转问题。一种观点是，宅基地与其他集体土地一同，构成了农民的生存保障与社会保障，^[22]这是反对包括宅基地在内的农村土地流转的主要依据。另一种观点与之相反，认为农地与农民的社会保障无关，应当废除集体所有权还权农民私有。^[23]从第一种观点来看，放在本案中来考察，显属悖论；而放在第二种观点来看，一则有秦晖教授的论据作参考，二则也符合法理及人权要旨：从原告来观察，首先，原告自1991年出售争议房产后，至今未在继承房产（已有之宅）中居住过，故不存在宅基地对其具有保障性之论；其次，1991年，原告因受计划生育政策所迫（换成其他可能产生的对生活有重大影响如疾病等重要原因而急需资金状况并无差异），为远走他乡而筹集尽可多的资金，出售争议房产，是为未来的生存、发展作的必要准备。此放在当年，是为无柰之举和明智之举（1991年至今，其能在家乡之外生活二十年，当年售出争议房产所得的21000元，可谓起到了至关重要的作用。如在其他关涉生死存亡之际，宅基地房屋尚不能起到任何保障作用，保障论之说，已是悖论）；最后，除却计划生育政策的压力下，被告有对自已生活方式的选择权，至于好与坏，是原告的自由权利，不能以执政者自已的考虑，行干涉之实。从被告来看，其出卖自已的房屋，是为了寻求更好的生存环境，其从偏远山村，移居临港城镇，其依靠所购买来的争议房屋经商多年，相比原居住的山村生活而言，无论纵向还是横向比较，生活水平均有了显著的提升；其次，被告作为一个正常理性的公民，其在出售唯一的农村房屋之时，必然会在其他居住处所得到着落之后才会定下决心，说宅基地对农民具有保障性，并不能因此去否定其他房屋对农民所具有的保障性；最后，人对自已的生存状态，在有自我选择自由情况下，自会审慎为之，而这也是对作为个体人权的尊重。原告因通过出售争议房产，摆脱了当时的困境；被告因购买争议房产，达到了改变生存状态的梦想。如无此交易，原告之房可能（包括因计划生育等）或拆或征，被告可能还在偏远山村。结合我国实行多年的户籍管理、限制农民迁徙自由、限制职业选择制度，笔者认为禁止农村房屋流转的本意在设置早期或有可能存在大多数学者专家所谓的农地保障论，^[24]但发展到今天，则可能构成因社会控制的需要或土地批租制度的利益目的而对农民权利的变相剥夺。

（三）小产权房——本案争议房产的性质  

从争议房产特征来看，本案房屋土地来源是镇政府进行统一征集、以镇政府名义将征集来的土地分块出售、原告购置（后再自建房屋）。^[25]因此，本案争议房产的占地并非一般意意上的宅基地，而应归属于集体建设用地范畴。^[26] 传统意义上的宅基地与集地建设用地的根本区别在于是宅基地是无偿分配给农民使用的，具有福利性；宅基地的用途仅限于农民建造住宅和其他配套设施；宅基地的使用权不得单独流转（出让、转让或出租），但法律对出卖、出租住宅导致宅基地使用权被动移转的情形并不禁止，只是不再批准转让者的宅基地申请；对于受让宅地上住房的对象，法律没有作出限制性规定。^[27]反之，对照争议房产性质，其与近年来争议激烈的小产权房性质更为相似。小产权房，是指建设在集体土地上而国家禁止如商品房一样正常流通的房屋。其是随着商品房开发热潮而兴起的一个名词，是相对于商品房而言的一种房产，其虽属一法律事实，却非一法律概念，农村房屋在处于静止状态时，或仅在本集体农户内部流动时，可能永不会产生小产权房之说。正是在国家对商品房交易持肯定态度，而对农村集体或个人自建自售房屋持否定态度状况下，才会出现小产权房一词。商品房和小产权房用地均属建设用地，但前者建设在国有土地上，后者建设在集体土地上，根据《物权法》的规定，前者是完整的物权，可以进行正常的占有、使用、收益、处分，而后者，则不能正常对世转让、收益、处分。笔者认为存在的即是合理的，小产权房的兴起，占有天时、地利、人和之便，天时：在商品房开发如火如荼之际，房产交易的高利润、制造方式的低技术、土地法律政策的不严谨；地利：小产权房建造之地，多是在城乡不分、城乡结合、城市近效、工业区与农业区相邻之处（如单纯小区域内农民之间的房产交易，则不会产生规模型建设和大批量的交易）；人和：高企的商品房价格与劳动者收入的巨大差距，房地产行业的长期高利润与其他产业的长期低迷，国有与集体所有两种土地性质在物权上应有的平等与人为设置的不平等在法理上的争议，商品房开发领域现实存在的高腐败与人民对此问题痛恨的矛盾，土地财政导致的国家富有与人民却因此而产生的长期债务压力，所有这些，促成人民在购买小产权房时对法律的漠视与政府对此行为有其自造恶果时的谨慎处理。只要资源他用带来比自用更高的收益，“自已的”使用权总会以这样或那样的方式，演化为转让权，并经由转让来获得更高的收益。^[28]故小产权房的产生，有其历史的必然性。小产权房的风险路人皆知，却不能令行禁止，包含了购买者对未来局势的一种自我判断与对法律政策的不信任。

小产权房产生争议的原因，在于国家将土地管理者职能与其土地所有者职能混淆，国家利用管理者职能与农民争利，牟取所有者利益；农民产权残缺，农村集体所有权存在立法漏洞，导致农民无法行使土地权利和维护自身权益。政府通过土地开发政策的制定，垄断土地一级开发市场，要求必须将农村土地转为国有土地后，再由国家将土地划拨或出让给土地使用人。虽然国家建立了土地一级市场垄断制，但事实上行使土地使用权出让权力的机构是市（县）一级人民政府，因此真正取得土地所有权并获得土地一级市场收入的是地方人民政府。由于地方政府可通过土地征收获取土地一级市场收益，排斥了农民开发土地的合法性。^[29]

观之本案，鹤浦镇政府能够征集鹤浦镇黄金坦村集体所有土地并经县政府审批后以宅基地之名按块向社会拍卖，应根据1982年《村镇建房用地管理条例》、1983年《浙江省城乡建设用地管理办法》而为，但无论当时如何操作，现只能是从事实上推论当时的行为，至于有无严格按照规定，笔者有些怀疑。^[30]但当时不存在商品房一说，自更不存在小产权房一说，这种集体自发的卖地政策，按当年经办人的说法：是受到来自广东的开发区政策影响而为之。如此，相对于商品房开发而言，是集体土地的商品房（地）走在了国有土地的前面。至于小产权的非法化与商品房的合法化，只是因法律和政策的设置不同而产生不同的效果，不能因此就认定小产权房天生的非法与商品房天生的合法，在利益的博奕中，如何能够真正顾及全体人民的利益和保证公正、公平，才是正道。^[31]

四、             农村房屋交易的未来法律设置探析

本案和一户一宅、禁止农村房屋流转、小产权房等相关规定均有所关联，通过本案与一些观点的对比，即能感受到现有法律政策在农村房屋规定上的不足，借鉴本案及国家在土地管理上的历史演变，^[32]以及2007年物权法对宅基地使用权的有关规定，提出对农村房屋流转现状的一些建议：

（一）、对于农民个人自建自售的房产交易，认可其交易合同的有效性，其房屋占地性质虽为集体，但对购房者可参照国有土地使用年限确定房屋的使用权年限，待以后国家对集体土地有较成熟的处理方式后设法处理。此方式虽为权宜之计，但其一有助于维持社会的诚信，避免社会道德利用法律政策的不足而进一步沦丧（目前要求确认合同无效一方，多是农民一方因房售后房产增值所为；反之，如房价下跌，则会导致购房者以政策法律为由要求确认合同无效。双方合同签订时的信誓旦旦，在利益面前诚信尽失，如国家纵容这种行为，则有导致人民道德的败坏的风险）；二有助于维持社会的稳定（如前所述，农民在出售房产时，必是迫不得已或已有所安的情况下才行出售；购买者出于法律政策风险进行购买，多也是事有所需而为之），以避免合同确认无效给一方家庭带来突然的重大变化；三则因国有土地使用权存在年限，如不规定购买者使用权年限，可能导致使用权处于不稳定状态。

（二）、对于成批量开发、交易的小产权房，其虽违反国家有关土地管理的规定，但鉴于其牵涉面广、涉及利益冲突大，建议将房产所占土地转为国有后，交易方缴纳土地使用费后，颁发权证，承认其合法性。对集体建设用地上建设房屋与宅基地上建设房屋的交易规定，应有所不同，宅基地上房屋的流转，交易主体多为农民个人和购房者；集体建设用地上房屋的流转，购买者一方涉及多人，出售方一方则表现为集体。^[33]目前集体土地存在的严重问题是集体建设用地上建设的小产权房问题，其占地量大，涉及面广，存在较深层次的社会原因，矛盾容易激化，事关广大公民利益，故应妥善解决。

（三）、无论是城市居民还是农民，概以一户一宅（一户一房）为原则，多房多宅为例外（多宅多房时收取高额税收）。其一符合我国土地资源极其匮乏的现状；二有助于解决多年来希望解决却未曾解决的土地财政和房产泡沫；三有助于廉政政府的回归。理由前已述及，此不赘述。

（四）、解决国有土地与集体土地在物权上的不对等，理顺城市和农村的关系，允许集体建设用地用于商品房开发。土地的国有与集体所有在法律性质上均为所有权，人为的将其加以区别并强行规定集体土地只有转为国有才能开发房地产，是国与民争利的一种手法，因其从法理上不能服人，才导致了所谓的“小产权房”开发热潮，导致了虽有令而不能止、不敢止的现状。^[34]

五、             结语

本案判决并不难，问题是判决交易有效后的权证办理问题，这是行政干预司法、经济过多的后果，但如何解决需尽快理清。本案争议现处于中止状态，据笔者所知，司法机关在与政府机关协商沟通，象山县政府拟将争议房产所占用土地及类似争议房产所占用的集体性质土地（约二百户）一并转为国有土地性质后，法院再作本案定夺。笔者认为，这也算是对小产权房历史遗留问题的解决方式之一，对目前诸多矛盾可作有益借鉴，其对化解未来可能产生的诸多纠纷，稳定交易双方的利益、维护社会诚信道德，有积极意义。^[35]  

 

   

注释：

[1]此案具有一定代表性，类似本案状况，象山县鹤浦镇（南田岛）上尚有近二百余户，其中大多数人毕其一生积蓄，即仅此房产一处，故本案审理结果，涉及利益人数众多、涉及当事人利益重大。

 [2] 引之原告民事起诉状内容。

[3]当年依此方式售出地块有数百块，根据对当年负责征地、售地的镇长询问，对当年部分资料查证，对现在类似房产权证的查证，得知当年购地者除南田岛鹤浦镇、樊岙乡农村户口人员外，亦有包括台州等地的城市户口人员、以及归国台胞等，亦证明对当时之购地者并无身份、地域限制，这亦符合当时法律、法规规定。

[4]为避税，双方另签订有阳合同，规定交易价款为15000元，二合同原件均存在。

[5] 此处原告所指政策不明。结合1999年以来出具的各项政策性规定，包括《关于加强土地转让管理 严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999]39号）、《关于深化改革来格土地管理的决定》（国发[2004]28号）、《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发[2004]234号）等相关规定，各处土地、房管部门对原、被告之间的房屋买卖行为无法办理过户，故此处政策并非单指某一具体政策。

[6]（2008）象民一初字第1117号《民事调解书》对此有详细记录。2009年，原告朱某与其三哥因侵权（排除妨碍）纠纷一案，2008年4月25日诉至象山县人民法院。

[7]鉴于地方司法并不严谨，本案承办法官庭审前也已较为明确的告知了被告本案其将承担败诉结果的可能性，并曾建议被告在庭审前提出反诉以保证在判决原、被告房屋交易协议无效后被告能得到原告的经济补偿，且律师似已为此做好准备并荐举对争议房屋进行估值。想来任何人如被告一般境遇，都会心绪难平而心怀激愤。如按原告之言并为法律所支持，法律与诚信、道德如此相悖的矛盾，将会使人失去对法律的信任进而对社会正义产生怀疑。

[8]笔者认为被告无败诉风险的理由是充份明确的，但司法者常会因理解类似原告诉状中一些易混淆的问题而迷失方向。此类问题既无明确的司法解释，也因行政干预司法实践的存在而导致法官失去思考能力，不仅造成了社会诚信的沦落，也使法律为之蒙尘。

[9]依本法城市人口可使用集体土地建住宅的规定，结合此前及今天相关土地政策，可知集体土地的使用在当时及此前并无对农民之间的交易有所禁止，依此法理，本案当事人之间的交易应属合法，相比之类推的说法，举重以明轻似更合适。

[10]如国土资发[2004]234号《关于加强农村宅基地管理的意见》中提出严格宅基地申请条件，坚决贯彻“一户一宅”的法律规定。农村村民一户只能拥有一处宅基地，面积不得超过省（区、市）规定的标准。各地应结合本地实际，制定统一的农村宅基地面积标准和宅基地申请条件。不符合申请条件的不得批准宅基地。农村农村将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。

[11] 包括早期1982年国务院发布的《村镇建房用地管理条例》、1963年中共中央《关于对社员宅基地问题作一些补充意见的通知》、1962年中共中央《农村人民公社工作条例修正草案》、1954年《宪法》、1950年《土地改革法》等与宅基地相关的重要文件。

[12] 1982年国务院发布的《村镇建房用地管理条例》第3条规定，我国人多地少，珍惜和合理利用每寸土地是我们的国策。村镇建房必须统一规划、节约用地，凡能利用荒地的，不得占用耕地；凡能利用坡地、薄地的，不得占用平地、好地、园地；凡是就地改造的，应充分利用原有的宅基地和村镇空闲地。第九条规定，社员建房用地，由省级人民政府根据山区、丘陵、平原、牧区、城效、集镇等不同情况，分别规定用地限额，县级人民政府根据省级人民政府规定的用地限额，结合当地的人均耕地、家庭副业、民族习俗、计划生育等情况，规定宅基地面积标准。1963年《中央关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》第三、四条，也有类似规定。

[13] 国办法[1999]39号《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，提出为防止新的“炒地热”，保持农村稳定，保护农民利益等，规定严格控制城乡建设用地总量，坚决制止非农建设非法占用土地；加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发；全面清理土地转让、炒卖土地情况，坚决查处土地使用权非法转让和农民集体土地非法交易行为等六项措施，该文是因防止已现征兆的又一轮炒地热而发，文中首次提出“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放地地使用证和房产证。”此后，国发[2004]28号国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》提出“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”

[14] 宅基地与农民住宅相关，其涉及农民个人切身财产权益，如因继承、赠与、购买等原因而获取了多处住宅，如硬性以一户一宅之规而剥夺，在法理上及道德上难以做出合理解释。 故法律法规只是提出了倾向性意见，而没有对具体问题做出良好的解决方案。因城市化进程的加快，空心村问题越来越严重的事实，想必国家会对此做出一些解决措施来。而因国家各处经济发展不均，各地解决方法可能也会有较大区别。

[15] 法庭上的错误理解，既有事实方面，也存在法律方面。一种是因对案情了解不透，对法律研究不深而致；一种是有意而为之。有意而为之，有些律师以此为策略，在一些专业性较强的案件中有时能起到蒙混过关的结果。

[16] 笔者非常认同一户一宅的法律设置，但并不认同禁止农村房屋的交易：无论是对物权的平等性的主张，还是对农民自我处分意志的尊重，法律均应认可这种在自愿、平等状态下的交易行为。而针对商品房近年来的畸形发展问题，笔者甚至同意商品房问题上可借鉴“一户一宅”而规定“一户一房”。因为，居住的需求对人而言，是基本条件，而不必无度，多年来的累积而成的房地产泡沫，并非如传闻所述的投机炒作而成，而是与现有土地政策的不合理与地方政府和房地产开发商相结合的贪婪行为所致。一户一房之规，则可以让更多的社会财富用于创新、用于保证社会福利，而不致于耕地一再被变相侵吞、不致于官、商结合导致的高度腐败。当然，一户一房的例外，是对于有能力、有条件的人，实行高额的二套房政策，一可解决少部分人的需求，二可解决社会福利问题，此与一户一房的基本规定，也并不相悖。

[17]本案原告诉状中“被告通过关系将原告一家的户口迁往鹤浦镇鹤进村，准备办理同村村民房屋买卖变更登记手续”即是对此司法状态的现实反映。，

[18] 如山东省高级人民法院制定的《全省民事审判工作座谈会纪要》（鲁高法[2005]201号）规定，农村私有房屋买卖合同的效力应以认定无效为原则，以认定有效为例外。只有房屋买卖的双方均是同一集体经济组织的成员的，可以认定合同有效。《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法[2008]243号）规定，对本集体经济组织之外的村民购买本集体经济组织成员的宅基地和房屋的，原则上也应当确认为无效。而上海市高级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖合同纠纷案件的原则意见》（沪高法民一（2004）4号），则不分交易的主体，作出了如下规定，对于发生在本乡（镇）范围内集体经济组织成员之间的农村房屋买卖，该房屋买卖合同认定为有效。对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员，如果取得有关组织和部门批准的，可以认定合同有效。对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同尚未实际履行或者购房人尚未实际居住使用该房屋的，该合同应作无效处理。对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同已实际履行完毕，且购房人已实际居住使用该房屋的，对合同效力暂不表态，实际处理中应本着尊重现状、维持稳定的原则，承认购房人对房屋的现状以及继续占有、居住和使用该房屋的权利。

[19]对于同一集体内部的房产交易合同，实际审判中并非一概认定为有效，如慈溪市人民法院作出的2007慈民一初字第3599号《民事判决书》，其以出售方在出售房屋后没有宅基地为由，以合同违反《土地管理法》第六十二条之“一户一宅”之规定，而认定交易合同无效。但是，对此判决，笔者认为是对“一户一宅”的曲解：法律并未明文禁止集体内部房产交易，亦未对“一户一宅”进行司法解释，法官以“一户一宅”是对农民的保障并认为售方因出售房产且没有任何其他房产为由判决合同无效，一易造成社会诚信的缺失，二未尊重交易双方在交易时的真实意志，三不符合慈溪市作为一个市场经济甚为发达之地的现状。

[20]前提是传统意义上宅基地上所建房屋，交易发生在今天而非当年等，本案交易房产显然不属。

[21]戴孟勇：《城镇居民购买农村房屋纠纷的司法规制》，网址：http://www.360doc.com/content/11/0111/18/359978_85800908.shtml。该文化对城镇居民购买农村房屋的有关法规有详细论述。

  [22]刘书鹤：《农村老年保障体系的理论与实践》，中国社会科学出版社，2005年版，第26页

 [23] 秦晖：《十字路口的中国土地改革》，网址：http://view.news.qq.com/a/20081007/000009.htm。

[24]对农地保障论之说，专家意见并不一致，笔者并不认同土地保障论一说的意见，认为农地保障论者将政府职能的社会保障与土地作为人类自然生存条件的保障混为一谈。

[25]见注释[2]。

[26]宅基地本身系建设用地，但从现有法律政策来看，宅基地目前并不被包含在集体建设用地使用权之内。

[27]宋志红，《集体建设用地使用权流转法律制度研究》，中国人民大学出版社，2010出版，第163页。

 [28]王颖、杨栩：《试论小产权房出路》，中国新农村法制建设研究，法律出版社，第350页。

 [29] 崔文星，《中国农地物权制度论》，法律出版社，2009出版，153页。

 [30] 笔者到土地管理部门查证有关审批资料未果，只能从当时经办此项土地报批手续人员的口中了解有关大致状况。此宗土地来源是否违法不得而知，但当年主管事项的负责人在当事土地审批了结后皆受到刑事处分为即定事实。

[31]2007年6月18日，建设部发布《关于购买新建商品房的风险提示》，提出城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋。2007年12月30日国办发[2007]71号《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律政策的通知》，提出农村住宅只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。虽如此，却并未实质影响小产权的销售和购买，反而在网络上引起专家学者及公民对小产权房合法与非法的大讨论，其持支持与反对意见的不同，实与其背后利益的分配相关，但理性的说，持小产权房合法观点的人，要远多于持小产权房非法观点的人，这不能不引起人的反思。按盛 洪 《先把房子变成“问题”，再去“解决” 》之文（http://aisixiang.com/data/41668.html）：1998年修改《土地管理法》删去规定城镇居民可以在农村集体土地上建房的第四十一条，但在1998年对《土地管理法》进行修订时，只是经过了人大常委会的表决。但人大常委会只有不超过170人的成员，就我国人大及其常委会的现状来看，他们无一农村集体的代表，更多地是行政部门的官员。

 [32] 1950年6月颁布的《土地改革法》提出目标是：废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实现农民的土地所有制，借以解放农村生产力，发展农业生产，为新中国的工业化开辟道路。“到1952年冬，除台湾省和一部分少数民族地区以外，全国的土地改革基本结束，使三亿无地或少地的农民分得了约7亿亩土地和其他生产资料” （《邓小平文选》，人民出版社，1993年版，第3卷，399页）。可知， 新中国成立初期实施过农民土地所有制，但由于农业合作化运动的兴起，至1962年《农村人民公社工作条例（修正草案）》为止，农民土地所有制又彻底变成了集体土所有制并时至今日。2007年《物权法》第13章专列宅基地使用权一章，规定了宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占用和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及附属设施。宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。由此可知，宅基地使用权的法律处理方式采用了引致性规定，即“适用土地管理法等法律和国家有关规定”。

 [33] 按崔文星所述：集体土地所有权和农民个人权利存在冲突，其表现在单一农民个人在集体中的成员权和集体权利的冲突、农民个人的土地承包经营权和集体土地所有权的冲突等问题。并提出重建集体土地所有权、重建集体中的农民个人成员权的建议 。见崔文星《中国农地物权制度论》，法律出版社，2009出版，164-181页。

[34] 除[5]所引政策性规定外，国家其后又发布了一系列政策性文件，如《关于购买新建商品房的风险提示》（建设部2007年6月18日）、《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007]71号）、《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（2008年10月12日），《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》（国土资发【2008】138号）（2009年3月2日）等，但其并未有效阻止公民购买小产权房的热情，也未有效阻却地方招商引资等滥用土地的现状。

[35]本文篇幅所限，笔者无法希望通过本文对所有问题皆作出自已的明确观点和主张，而是希望针对现有的农村房屋流转、一户一宅、小产权房、一级土地开发中存在的各种论点通过本案加以实证，从而侧面反映有些观点的得失。当然，笔者在文中也间接或直接表达了自已的观点，其虽仅就本案而言，但来源于实例，亦有一定代表性。