机动车交通事故责任纠纷中人身损害赔偿案件法律适用方法[1]

机动车交通事故责任纠纷中人身损害赔偿案件法律适用方法^[1]

浙江铭生律师事务所张亚振

内容提要：对于法律工作者而言，法律适用方法是从事法律工作的一项基本素质，但事实上，大多数法律工作者在适用法律时，对其适用的合理性、准确性、科学性并不能保证，也无静心细究为何如此。笔者从李纬华所著《行政案件法律适用方法》方法论入手，起草本文，拟适用关系法进行分析后，一阐述机动车交通事故责任纠纷中人身损害赔偿的一般法律适用方法，二对机动车交通事故责任纠纷中人身损害的司法鉴定问题进行分析，希望归纳出处理此类案件的常见问题及一般规律性。

关键词：关系法司法鉴定

机动车交通事故所引起的人身损害赔偿，受害人主张的各项损失，主要是按照法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算，如受害人因伤致残，则须经过司法鉴定在确定伤残等级后再据此计算残疾赔偿金，在受害人因伤可能产生续医费用、后续护理费用、用药合理性疑问情况下由专家出具意见（建议），且即使受害人受伤较轻不能构成伤残等级的情况下，司法鉴定机构也通常会建议受害人对三期^[2]进行建议，以便受害人因伤受损向对方主张时提供专家意见。由此，机动车交通责任纠纷中的人身损害赔偿问题，最后争议也多聚焦在了司法鉴定结论上。^[3]

一、原告起诉状陈述的事实与诉讼请求

原告系余公交认字（2008）第A081号《道路交通事故认定书》一方当事人，2008年12月15日15时50分许，被告一驾驶浙B/V3932号宝来轿车，沿泗门镇光明北路由南往北行驶至四海大道交叉路口处，遇绿灯在左转弯车道直行通行中，车辆与对向左转弯车道内左转弯通行由原告驾驶的未取得机动车驾驶证、未登记的正三轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤的交通事故^[4]。事故责任经交警认定，原告负事故次要责任，被告一负事故主要责任。经查，被告一车辆交强险投保至中国平安财产保险股份有限公司余姚支公司（被告二）。

2010年10月28日，原告将被告一、二诉至余姚市人民法院，请求被告一赔偿医药费188277.19元、后续医疗费10000元、医疗辅助工具费650元、护理费28050元、误工费57365元、住院期间伙食补助费3600元、营养费4000元、残疾赔偿金55620.4元、鉴定费2160元、精神抚慰金10000元、交通费5651元，合计365373.59元，扣除交强险承担120000万后的70%，即171761.51元；请求被告二对上诉请求在交强险内承担120000元的先行赔付责任。起诉时，原告提交的证据材料，包括一份由原告2010年10月13日向宁波诚和司法鉴定所申请、2010年10月16日由宁波诚和司法鉴定所作出的编号为甬诚司鉴[2010]临鉴字第1529号《司法鉴定意见书》（以下简称“诚和鉴定”）。

二、被告答辩状陈述的事实与诉讼请求

1、被告一认为，原告因交通事故受伤共做过两次司法鉴定，提出2010年7月1日^[5]，原告曾将被告一、二诉至余姚市人民法院，请求被告二在交强险内赔偿医药费10000元、护理费17400元、精神抚慰金10000元、残疾赔偿金55620.4元、误工费26979.6元，合计120000元；请求被告一赔偿医药费121761.49元、后续医疗费6000元、辅助工具费650元、误工费18883.4元、住院期间伙食补助费3600元、交通费5651元，营养费3000元、鉴定费2080元，合计161625.89元的80%即129300.71元。2010年7月16日，原告向余姚市人民法院以需收集新的证据，所受伤未痊愈为由，提出撤诉申请，余姚市人民法院依照《民事诉讼法》第一百三十一条、第一百四十条第（五）项之规定，裁定准许原告撤回起诉。在该次起诉时，原告提交的证据材料，包括一份由原告在2010年6月3日向宁波崇新司法鉴定所申请、2010年6月10日由宁波崇新司法鉴定所作出的编号为甬崇司所[2010]临鉴字第793号《伤残等级评定书》（以下简称“崇新鉴定”）。相对与诚和鉴定，被告认为，此两次鉴定结论不同，司法鉴定结论作为民事诉讼证据，其效力有待审查，被告认为原告为了多索取费用放弃崇新鉴定不用，而使用诚和鉴定要求被告承担不合理费用，故应当使用崇新鉴定结论作为原告赔偿计算依据。另，被告一请求原告诉讼请求中的精神抚慰金在交强险范围内优先赔付。^[6]

2、被告二认为原告因交通事故受伤共做过两次司法鉴定，即崇新鉴定和诚和鉴定，两次鉴定结论不同，司法鉴定结论作为民事诉讼的证据，其效力有待审查，被告认为原告为了多索取费用放弃崇新鉴定不用，而使用诚和鉴定要求被告承担不合理费用，故应当使用崇新鉴定结论作为原告赔偿计算依据。另，被告二请求原告诉讼请求中的精神抚慰金在交强险范围外赔付。

三、材料分类阶段

1、无争议事实：（1）2008年12月15日15时50分许，被告一驾驶浙B/V3932号宝来轿车，沿泗门镇光明北路由南往北行驶至四海大道交叉路口处，遇绿灯在左转弯车道直行通行中，车辆与对向左转弯车道内左转弯通行由原告驾驶的未取得机动车驾驶证、未登记的正三轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及二车不同程度损坏的交通事故。事故责任经交警认定，原告负事故次要责任，被告一负事故主要责任。（2）被告一车辆交强险投保至中国平安财产保险股份有限公司余姚支公司（被告二）。（3）原告因交通事故受伤后共做过两次司法鉴定^[7]。（4）交强险外的责任比例分配同意三/七开。（5）双方对赔偿计算的基础数据无异议（包括原告的伤残赔偿标准按农村标准计算、误工费按月2808元计算标准、营养费同意按月800元计算，交通费依据实际发生票据支付）^[8]。（6）精神抚慰金直方同意10000元。（7）双方对计算方式无异议^[9]。

2、原告主张但被告一、二否认的事实：原告主张依据诚和鉴定结论作为赔偿计算依据，由此导致（1）护理期限11个月（含住院期间）。（2）误工期限22个月（从损伤之日至定残前一天，2008年12月15日受伤，诚和鉴定作出之日为2010年10月16日）。（3）后续医疗费10000元（鉴定称据其调查，建议费用）。（4）营养期限5个月（其建议每月营养费800元）。（5）胸腔积液与事故有关联性。

3、被告一、二主张但原告否认的事实是：被告否认原告的依据是崇新鉴定，因此主张以崇新鉴定结论作为赔偿计算依据，由此导致（1）护理期限10个月（含住院期间）。（2）误工期限17个月零20天（从受伤之日至崇新鉴定作出之日，2008年12月15日受伤，鉴定作出之日为2010年6月5日）。（3）后续医疗费实际发生后另行主张。（4）营养期限60日。（5）胸腔积液与事故无关联性。

4、原告的法律意见是：被告一承担侵权责任；被告二根据交强险规定承担责任。

5、被告一的法律意见是：同意承担侵权责任。

6、被告二的法律意见是：在交强险责任范围内承担赔偿责任。

7、原告的诉讼请求是：依照诚和鉴定结论计算赔偿金额。

8、被告一的诉讼请求：依照崇新鉴定结论计算原告赔偿金额；精神抚慰金应当由被告二承担。

9、被告二的诉讼请求：依照崇新鉴定的结论作为计算原告赔偿金额标准；精神抚慰金应当由被告一承担。

四、充足性阶段

1、寻找恰的法律规范

原告的诉讼请求可分为二项，即被告一赔偿损失171761.51元，被告二交强险赔偿损失120000元。

支持原告要求被告一承担赔偿损失的法律规范有十个，即《道路交通安全法》第七十六条第一款第一项：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”《侵权责任法》第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权……。”第三条：“ 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……。”第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。” 第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”

支持原告要求被告二承担赔偿损失的法律规范有一个，即《道路交通安全法》第七十六条第一款：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿……”。^[10]

对于原告的第一项诉讼请求，共涉及三部法律，即《道路交通安全法》、《侵权责任法》、《民法通则》，其均能满足原告的诉讼请求，但需结合案件实际情况从中确定最为恰当的法律规范。选取的标准是特殊法和一般法的适用^[11]，以及《侵权责任法》作为一部新颁布的法律能否适用于本案^[12]。根据本案系机动车事故责任纠纷因人身损害而提起的诉讼来看^[13]，按一般法和特别法的适用方式，《道路交通安全法》相对于《侵权责任法》是特别法，《侵权责任法》相对于《民法通则》而言，《侵权责任法》特别法，故在适用法律时，应优先适用特别法，在特别法没有规定时，再适用一般法，否则将导致法律适用的不当，并可能导致最终结果的错误。对于本案，《道路交通安全法》第七十六条第一款第一项作为特别法，满足原告要求被告一、二承担赔偿的诉求，“赔偿责任”是《道路交通安全法》第七十六条第一款第一项规定的法律后果。如何解释这里的责任，在特殊法未作解释时，需看一般法有无规定，《侵权责任法》第十六条规定：“ 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”此三条法律规范，结合相关司法解释，构成本案原告第一项诉求的法律规范依据。

对于原告第二项诉求，《道路交通安全法》第七十六条第一款：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿……”则是支持原告诉讼请求的恰当法律依据。

2、审查案件事实是否符合了法律规范的前提条件

《道路交通安全法》第七十六条第一款第一项规定的四个前提条件是：因机动车发生交通事故造成人身伤害；保险公司未在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿部分不能弥补全部损失；机动车之间发生交通事故，双方都有过错。《侵权责任法》第十六条的三个前提条件是：侵害权益，造成人身损害；未支付因侵权行为而产生医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……；第二十二条的三个前提条件是：侵害他人人身权益；造成严重精神损害的；未对精神损害赔偿。

原告因机动车发生交通事故而导致人身伤害；保险公司未在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿原告；机动车第三者责任强制保险限额不足以弥补原告的全部损失；原告被告一之间系机动车之间发生交通事故，双方都有过错。其四个方面符合《道路交通安全法》第七十六条第一款第一项的四个前提条件。

被告一侵害原告权益；造成原告人身损害；被告未支付原告因侵权行为而产生的医疗费、护理费、交通费等到为治疗和康复而支出的合理费用，以及因误工减少的收入，残疾生活辅助具费和残疾赔偿金，其符合《侵权责任法》第十六条的三个前提条件。

被告一侵害原告人身权益；造成原告严重精神损害；被告一未支付原告精神损害抚慰金，其符合《侵权责任法》第二十二条的三个前提条件。

因此，原告可以要求被告一赔偿损失，要求被告二在交强险范围内先行赔付。

3、中期结论

基于原、被告双方无争议的事实和原告主张而被告否认的事实，可以判定这些事实符合《道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《侵权责任法》第十六条、第二十二条法律规范的前提条件，原告要求被告一赔偿损失，要求被告二在交强险范围内先行赔付的诉讼请求可以得到法院支持。

五、相关性阶段

被告一

1、寻找恰当的法律规范

根据充足性阶段的结论，本案恰当的法律规范依据是《道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《侵权责任法》第十六条、第二十二条。

2、审查案件事实是否符合了法律规范的前提条件

《道路交通安全法》第七十六条第一款第一项规定的四个前提条件是：原告因机动车发生交通事故造成人身伤害；保险公司未在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿部分不能弥补原告的全部损失；机动车之间发生交通事故，双方都有过错。《侵权责任法》第十六条的三个前提条件是：侵害原告权益，造成原告人身损害；未支付原告因侵权行为而产生医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……；第二十二条的三个前提条件是：侵害他人人身权益；造成原告严重精神损害的；未对精神损害赔偿。

被告一侵害原告人身权益；造成原告人身损害；被告未支付原告因侵权行为而产生的医疗费、护理费、交通费等到为治疗和康复而支出的合理费用，以及因误工减少的收入，残疾生活辅助具费和残疾赔偿金，其符合《侵权责任法》第十六条的三个前提条件。

被告一侵害原告人身权益；造成原告严重精神损害；被告一未支付原告精神损害抚慰金，其符合《侵权责任法》第二十二条的三个前提条件。

依据被告一主张但原告否认的事实，被告的伤害状况应依崇新鉴定结论作为依据，因此主张以崇新鉴定结论作为赔偿计算依据，由此导致（1）护理期限10个月（含住院期间）。（2）误工期限17个月零20天（从受伤之日至崇新鉴定作出之日，2008年12月15日受伤，鉴定作出之日为2010年6月5日）。（3）后续医疗费实际发生后另行主张。（4）营养期限60日。（5）胸腔积液与事故无关联性。其均比原告诉讼请求的赔偿期限较低，其胸腔积液的用药被告不支付原告。

依据被告一主张但原告否认的事实，还涉及《侵权责任法》能否适用于本案的具体分析：根据《侵权责任法》第一百七十三条第二款规定：“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷，适用侵权责任法的规定”，无异议的是本案侵权行为是发生在侵权责任法施行前，故损害后果出现在侵权责任法施行前还是出现在侵权责任法实施后，决定了本案能否适用侵权责任法^[14]。法律实践中对“损害后果”时间的认定如以司法鉴定结论作出时间为依据，则要看法院裁判时是采纳崇新鉴定的结论为依据还是采纳诚和鉴定的结论作为定案依据^[15]，如最终法官采纳崇新鉴定的结论作为本案定案证据，因崇新鉴定的作出时间在侵权行为法实施之前，本案在法院裁判时就应依《道路交通安全法》及《民法通则》；如最终法官采纳诚和鉴定的结论作为定案依据，因诚和鉴定的作出时间在侵权行为法实施之后，本案在法院裁判时就应依《道路交安全法》及《侵权责任法》^[16]。

依据被告一主张而被告二否认的一项诉讼请求，即被告一主张精神抚慰金应当由被告二承担的问题，法律并无明确规定，而是规定在中保协条款[2006]1号《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款里：“死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费……，被保险人依照法院判决或调解承担的精神损害抚慰金。”[此依宁波司法处理现状计，不对中保协条款[2006]1号文效力及精神抚慰金是否应当放在交强险里作探讨。]根据此条款，精神抚慰金由谁承担，要看法院判决给谁或作为保险人的被告二是否愿意承担，就本案而言，是要看法院判决给谁。[从交强险的立法目的出发，精神抚慰金与其他各项损失并无不同之处，但此类问题的处理事关保险公司利益，中保协条款[2006]1号文此规定无合理之处，但其将此类问题交给了各地保险协会与司法机关的关系上，在能左右司法的情况下，保险机构争取法院不把精神抚慰金置入交强险，而分配在交强险外，保险公司再根据投保人是否缴纳精神抚慰金险而做拒赔或理赔的处理。此不做理论探讨]以本地司法状况，法院是否把精神抚慰金判决在交强险范围内，要看作为受害人在诉讼时是否明确由精神抚慰金在交强险范围内承担，如作为受害人的原告不明确表态，法院在通常在交强险足额承担后将精神抚慰金置于交强险外，而此，已非证据问题，而看各地司法状况。本案原告诉求已超出交强险保险责任限额范围，且其在起诉状及后来的诉中并无将精神抚慰金放置在交强险的要求，故正常情况下，本案精神抚慰金判决给被告一或被告二，而非由二被告决定。

3、中期结论

基于原、被告双方无争议的事实和被告一主张原告否认的事实，可以判定这些事实虽符合《道路交通安全法》第七十六条第一款第一项规定前提要件，但因原告所作两次鉴定时间上的不一，可能有导致无法适用《侵权责任法》而适用《民法通则》，以及原告具体诉讼请求金额按崇新鉴定结论进行计算，原告不合理的诉讼请求应当驳回。因此，被告一提出了与裁判结果相关的主张。而被告一主张原告的精神抚慰金由交强险先予赔偿，事关被告二自身利益，其亦属于裁判结果相关的主张。

被告二

1、寻找恰当的法律规范

根据充足性阶段的结论，本案恰当的法律规范依据是《道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《侵权责任法》第十六条、第二十二条。

2、审查案件事实是否符合了法律规范的前提条件

被告一侵害原告人身权益；造成原告来重精神损害；被告一未支付原告精神损害抚慰金，其符合《侵权责任法》第二十二条的三个前提条件。

依据被告二主张但原告否认的事实，还涉及《侵权责任法》能否适用于本案的具体分析：根据《侵权责任法》第一百七十三条第二款规定：“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷，适用侵权责任法的规定”，无异议的是本案侵权行为是发生在侵权责任法施行前，故损害后果出现在侵权责任法施行前还是出现在侵权责任法实施后，决定了本案能否适用侵权责任法。法律实践中对“损害后果”时间的认定如以司法鉴定结论作出时间为依据，则要看法院裁判时是采纳崇新鉴定的结论为依据还是采纳诚和鉴定的结论作为定案依据，如最终法官采纳崇新鉴定的结论作为本案定案证据，因崇新鉴定的作出时间在侵权行为法实施之前，本案在法院裁判时就应依《道路交通安全法》及《民法通则》；如最终法官采纳诚和鉴定的结论作为定案依据，因诚和鉴定的作出时间在侵权行为法实施之后，本案在法院裁判时就应依《道路交安全法》及《侵权责任法》。

依据被告二的另一项诉讼请求，即精神抚慰金应当由被告一承担，同前理，本案原告诉求因已超出交强险保险责任限额范围，且其在起诉状及后来的诉中并无将精神抚慰金放置在交强险的要求，故正常情况下，本案精神抚慰金判决给被告一或被告二，二被告的提议无关判决。

3、中期结论

基于原、被告双方无争议的事实和被告二主张原告否认的事实，可以判定这些事实虽符合《道路交通安全法》第七十六条第一款第一项规定前提要件，但因原告所作两次鉴定时间上的不一，可能有导致无法适用《侵权责任法》而适用《民法通则》，以及原告具体诉讼请求金额按崇新鉴定结论进行计算，原告不合理的诉讼请求应当驳回。因此，被告一提出了与裁判结果相关的主张。而被告二主张原告的精神抚慰金由被告一赔偿，事关被告一自身利益，其亦属于裁判结果相关的主张。

六、证据阶段

1、与裁判结果有关的争议事实是：原告依据诚和鉴定结论作为侵权赔偿的依据能否成立。

2、证据问题：能否依诚和鉴定结论作为计算原告损害赔偿的依据。

3、那一方应当对证据问题承担举证责任。

4、评估证据

原告因同一起交通事故受伤进行了两次鉴定，其以第一次鉴定结论作为依据起诉后又撤诉，并以第二次鉴定结论作为支持另行起诉赔偿的证据。对此，被告认为鉴定机构的地位平等，其鉴定结论依据相同，其鉴定结论根据的标准相同，但从两次鉴定结论结果来看，伤残级别虽相同，但伤残级别的成因却在不同之处：崇新鉴定对原告的伤残结论为双足十趾丧失功能50%的伤残等级属九级；右踝关节活动功能丧失的伤残等级属十级。诚和鉴定对原告的伤残结论为因交通事故致右胫骨下段开放性骨折等，目前遗留右踝关节活动功能完全丧失，不能直立行走，不能直立行走，右下肢承重能力严重下降的伤残等级为九级（道标）；原告因交通事故致右足舟状骨、内侧契骨骨折等，目前右足趾活动功能部分丧失的伤残等级为十级伤残（道标）。从此两家鉴定机构的伤残鉴定结论而言，原告伤残赔偿金的效果虽相同，但伤残赔偿理由却有差异（即使非专业性人士，也能看出其中问题），根据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》 3.2评定时机第一款规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准，在两份鉴定相互矛盾在未进行专业性分析情况下，法官或当事人双方均无法对自已的主张提出充份理由。但对此原告伤残性质的区分显然是必要的，如前所述，其不仅涉及原告主张的误工、护理、营养期限的多少，胸腔积液的形成与事故的关联性，还涉及《侵权责任法》能否适用于本案的的问题。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》 3.2评定时机第二款规定，对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关专业人员进行鉴定，确定其是否治疗终结。审理过程中，法官如能将两家鉴定机构的鉴定人员均传来出庭接受当事人质询，无疑会有一份鉴定结论更能让法官在内心形成高度概然性，或在无法形成时另行委托第三方进行鉴定。现存的问题是，极少有司法机关按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定，要求鉴定人出庭接受当事人的质询，或要求鉴定人书面出具咨询意见。现实既已如此，只好对现有证据进行分析：本案交通事故发生时间是2008年12月15日，崇新鉴定的做出时间是2010年6月10日，距事故发生时间为17个月零20天；诚和鉴定的做出时间是2010年10月16日，距事故发生时间为22个月；抛除特异性体质或其他因素，17个月零20天与22个月相比，针对于原告受伤部位，要去进行第二次鉴定即再去进行诚和鉴定的合理性不足以使人信服，当然，作为原告的权利，其进行第三次、第四次鉴定是其合法权利，但前述鉴定结论在被告已掌握的情况下原告必须对其最终采用（而无论鉴定的早晚）的鉴定做出合理解释，否则被告自可要求法庭采纳对原告最为不利的一份鉴定。法官根据其举证责任分配的原则[举证分配原则]，在被告均提出质疑时，要求被告进行申请，最终被告一提出对原告误工时间、护理期限、营养期限、胸腔积液与事故关联性的鉴定申请，法院另行委托第三家鉴定机构绍兴文理学院司法鉴定所（以下简称“文理鉴定”）针对原告伤情做了新的鉴定结论，即原告因本交通事故损伤所需的误工期限拟为22个月，护理期限拟为10个月，营养期限拟为5个月，所患胸腔积液与本次交通事故存在直接因果关系的结论。

七、案件最终裁判结论

被告一侵权行为成立，被告一应承担侵权责任；被告二应当在交强险范围内承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、规定了原告损失的计算方法，《机动车交通事故责任强制保险条例》规定了交强险理赔的范围。本案中，在最终依文理鉴定结论作为支持原告诉求的情况下，在对误工、护理、营养期限、胸腔积液形成系事故引起确定的情况下，判决被告二在交强险范围内赔偿原告120000元，精神抚慰金不包括在交强险范围内；被告一在交强险外赔偿原告164343.49元。^[17]

注释：

[1]本文是在假设鉴定公正的前提下，对具体案例进行分析，希望在方法恰当、正确的情况下，得出正确结论，此种方法是按照德国民事法官所运用的关系法司法方法，系笔者在阅读李纬华：《行政案件法律适用方法》，法律出版社2011年版，第116-123后的感悟之作。

[2]指误工期限、护理期限、营养期限。

[3]宁波市中级人民法院民三庭课题组，《司法鉴定结论作为民事诉讼证据使用的调查与思考》，2009年，以宁波市两级法院的实践为样本对司法鉴定结论作为民事诉讼证据的使用所做调查报告，其对司法鉴定市场存在的问题及解决方案提出了自已的见解，本文的出发点与此不同，故对司法鉴定本身在疑问的读者可参考此文。

[4]实际事故发生时原告车上尚有二乘客、本案肇事轿车实际车主与名义车主不符，此略去。

[5]《侵权责任法》自2010年7月1日起施行，作为重要法规，对公民生活影响巨大，按《侵权责任法》第九十二条之义，原告在起诉时理解可适用此法亦属正常，按原告之意，应是为适用此法可能性较大。法发〔2010〕23号最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知一文，系2010年6月30日才予以颁布，按该通知第一条：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”本案不适用《侵权责任法》，按该通知第二条：“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。”损害后果如以伤残鉴定结论作出时间为依据，按崇新鉴定作出时间为2010年6月5日，不能适用《侵权责任法》；按诚和鉴定作出时间为2010年10月16日，可适用《侵权责任法》。此最终须看法院对鉴定结论作为证据的判决适用，由此决定法律的适用。

[6]根据宁波各级法院处理交通事故方式，其交强险赔付依中保协条款[2006]1号《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条分项计算，即在被保险人有责任时，交强险122000元，其中10000元为医疗费用赔偿限额，其范围包括赔偿限额项下的医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费；其中110000元为死亡伤残赔偿限额，其包括赔偿限额项下的丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或调解承担的精神损害抚慰金。财产损失赔偿限额为2000元。如三项之中有一项超出该项最高额，则只能由被保险人自行承担后，再找保险公司根据保险合同进行理赔去。此宁波法院操作方式，并不代表他处，如舟山，其交强险122000元，只要保险公司赔付款不足此总数，如医药费超出10000元，只要死亡伤残赔偿限额内尚有款项，即可要求保险公司在交强险内承担医药费；而绍兴，审理时机动车事故责任时，交强险与商业险一并处理赔付受害人（各地法院司法，多有不同之处，其对外秘而不彰，别说外地律师不知底细，即使本地律师，如非在此一专业内经营多年，亦难免如云雾中，导致其虽败而不知其因。法院进行审判试践或改革无可厚非，但至少应在最大范围内公开）。

[7]虽如此，但两家鉴定机构的结论依据却有所不同，崇新鉴定的鉴定意见为原告双足十趾丧失功能50%的伤残等级属九级；右踝关节活动功能丧失的伤残等级属十级。诚和鉴定的鉴定意见为原告因交通事故致右胫骨下段开放性骨折等，目前遗留右踝关节活动功能完全丧失，不能直立行走，不能直立行走，右下肢承重能力严重下降的伤残等级为九级（道标）；原告因交通事故致右足舟状骨、内侧契骨骨折等，目前右足趾活动功能部分丧失的伤残等级为十级伤残（道标）。从此两家鉴定机构的鉴定结论而言，原告伤残赔偿的效果虽相同，但依据却有重大差异，即使外行，也能看出其中问题，至于依鉴定时间的不同、伤者的病情发展具有变化性等作为理由，一易让人陷入不可知论，二不足以让人信服鉴定的科学性。

[8]宁波道交赔偿基础计算数据单位：元

年份

城镇居民人均

可支配收入

城镇居民人均

消费性支出

农村居民人均

纯收入

农村居民人均

消费性支出

职工平均工资

2009

27368

18203

12641

9789

31290

2010

30166

19420

14261

9794

33696

[9]原告各项具体损失的计算，为行为简洁，此略去，具体见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，式年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”第二十六条：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款：“第一条　自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权……。”第九条第一项：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金……。”第十条第一款：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平……。”第十一条：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。

[10] 《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”第二十三条第一款：“机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。”因非法律级别，故不作为支持原告诉求法律规范分析。

[11]特殊法与一般法之选取，在侵权责任适用时，时有争议。

[12]新旧法适用。

[13]2011年新民事案由颁布，但本案立案时法院采用旧案由，但案由并不是本案在法律适用时一般法与特别法区分标准。2011年4月1日起施行的修改后的《民事案件案由规定》，其第三级案由中第350个案由即机动车交通事故责任纠纷，取代了未修改前的《民事案件案由规定》中，列在生命权、健康权、身体权纠纷第三级案由之下的第四级案由即道路交通事故人身损害赔偿纠纷，系因道路交通事故人身损害赔偿纠纷无法涵盖机动车交通事故责任的全部内容，导致法官在审判实践中的困扰。新《规定》之机动车交通事故责任纠纷，置于侵权责任纠纷第一级、第二级案由之下，其系针对《侵权责任法》第6章而设定，其于《侵权责任法》第6章中的每一条法律规定提起的诉讼，按新《规定》均确定为机动车交通事故责任纠纷。

[14]犯罪行为地和结果地的理论，以及对张新宝等人理论的引用。故原告若依《侵权责任法》第173条第二款之义，适用该法起诉并无不当。

[15]也不排除两个鉴定各有部分采纳的可能性，但此时损害后果的出现时间笔者认为应以残疾评级——包括残疾级别理由的准确评定定性为准，而非对鉴定机构仅有建议权的误工期限、营养期限、护理期限或其他方面的鉴定建议作为损害后果的出现时间标准。

[16]本案原告在诉状中虽无明确引用具体法律规范，系无论是适用《民法通则》还是《侵权责任法》，对原告诉求赔偿计算方式也并无妨碍，其依然适用《侵权责任法》的出台后无任何改变的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院关于《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。

[17]各鉴定机构结论见下表：

鉴定机构	宁波崇新	宁波诚和	绍兴文理	浙大鉴定
委托人	原告委托	原告委托	法院委托	法院委托
委托鉴定项目鉴定结论	伤残等级、护理期限、误工损失日、后续医疗费、营养期限和因果关系评估	伤残等级、劳动能力、休护时间、续医费、营养期限	误工时间、护理时间、营养期限、胸腔积液与交通事故的关联性（系被告一提起，法院委托）	医疗费用与交通事故的因果关系及合理性审查＊
伤残等级	一项九级、一项十级	一项九级、一项十级
护理期限	十个月（含住院期间）	11个月（含住院期间）	10个月
误工期限	18个月零10天（从受伤之日至本鉴定之日，2008年12月25日受伤，鉴定作出之日为2010年6月5日）	22个月（从损伤之日至定残前一天，2008年12月25日受伤，鉴定作出之日为2010年10月16日）	22个月
后续医药费	建设由医院出具相关证明	10000元（称据其调查，建议费用）
营养期限	60日	5个月（其建议每月营养费800元）	5个月
胸腔积液与事故关联性	无关联性		有直接因果关系	有关
劳动能力		大部分丧失

＊系被告二提起，因争议较大，被告二最终提起的鉴定事项实际包括误工期限、护理期限、营养期限、胸腔积液与事故关联性等，但法院委托重新鉴定后仅对医疗费用与交通事故的因果关系及合理性审查一项，系因被告二在自已提出鉴定前二次的庭审中并未对原告的误工期限、护理期限、营养期限等提出重新鉴定，而是在被告一提出重新鉴定申请鉴定结论作出后的庭审质证中提出了此次鉴定申请，民事审判法官对司法鉴定结论过于依赖，虽能够看出问题但愿为此深究的人极少，将案件最终交于鉴定主导司法已是现状。