有限责任公司章程订立中小股东权益保护事项

浙江铭生律师事务所  张亚振

 

内容提要：鉴于小股东[1]在公司中所处的弱势地位，及在公司[2]自治条件状态下司法谦抑性，一旦小股东权益受到大股东的侵犯，其权利保护往往难以得以实现，本文从有限责任公司设立时章程的订立出发，结合公司诉讼，试为维护小股东权益出发，提出建设性方案。

关键词：小股东权益；公司章程

小股东之概念，是相对于公司法第二百一十七条第二款的控股股东而言，即其在公司出资额相对于控股股东而言，其出资额少，依其出资额所享有的表决权不足以对股东会的决议产生重大影响。小股东权益在实践中最常受到的侵害，主要可概括为公司长期不分红利、大股东转移资产或从事相同营业活动、操作利润分配、恶意转让股权、股东过高的薪酬、小股东被排除于公司管理之外等，控股股东实现上述目的的主要方式，是通过利用资本多数表决权的方式实现。作为小股东，其在准备加入公司之前，即应对法律有关公司的各项规定有一正确认识，切不可听任控制股东或他人人云亦云，而应以主人翁的态度，介入公司的设立及运行过程，该自已行驶权利的地方，即应积极介入；不该自已介入的地方，即应严格遵守公司章程及按照公司章程制定的各项公司管理制度，有所为有所不为。公司章程作为公司的最高宪法，小股东权益的保护之始，即应对其加以了解并对其订立加以重视。

一、小股东须明确公司设立时公司章程订立的自由

公司章程作为公司的自治法，其在不违反法律强制性规定的前提下，其订立、修改、在内容的确定上，股东均具有充份的自由[3]。鉴于有限公司的人合性特征，其章程的内容比股份有限公司具有更大的自由性，只要股东意思表示真实，不违反法律强制性规定，即对所有股东及公司的高管人员发生效力，公司法作为示范性合同文本，只要非强制性规定，有限公司章程均可修改而无所忌[4]。相比于股份有限公司，有限责任公司股东较少，在公司成立之前多具有较好的人际关系或在价值理念上较为认同，多有亲情、友情之谊，在公司自治理念的基本思路上，有限公司股东在章程的订立通过上，更易于操作，也更易于在公司成立时对公司的现实问题、未来发展、解决问题的方式作出具有前瞻性的安排，尽可能减少不确定性，为公司发展作出长远规划。公司的成立，是商业伙伴的选取过程，更是对未来公司发展进行协商、确定的过程，与谁成立公司、如何订立公司章程，当事人在法律允许范畴内，无任何限制，由各当事人自由意志决定，任何一方对是否成立公司具有完全的自主权。现实的状况，有限公司章程多为公司登记机关备好的格式，供预成立公司的人士按图索冀即可，带着对未来生意的良好设想，而不对公司未来可能产生的法律风险及问题作出预见，少有修正。部分有限公司的发起人会对公司章程作出草拟，作出符合公司自身或草拟人个人有利的公司章程，经其他发起人签字后备案。但无论那种方式订立的章程，均不妨碍公司章程订立自由之义。基于此，小股东在订立公司章程时，应充份行使自已的权利，与大股东进行协商，尽可能争取对自已有利的权利。当然，章程的制定是一个协商过程，章程的通过，是各方妥协的产物，与股权比例即资本多数决的原则等有直接关系，但小股东必须明确的是，那种权利是合理权利，以及这些合理权利如果不能争取的话可能带来的后果，并思考这种后果自已是否能够承受，以决定自已是否订立公司章程以成为该公司股东。

二、小股东须明确慎重订立公司章程的理由

一）、慎重订立有限公司章程的内在要求

1、公司是股东自治的产物，公司的管理与运营是公司自治的范畴，司法介入只是对公司自治机制的补充和救济[5]。公司治理中出现的问题，相比与司法介入，公司自治显然是更好的处理方式，司法介入公司治理，系被迫而为之，司法一旦介入，对有限责任公司的人合性会有巨大影响，股东之间关系很可能破裂，影响公司的正常运营甚至导致公司解散。而法院在审理公司自治案件时，首要尊重的应是公司章程和股东之间的约定，对没有违反公司法禁止性规范的公司内部约定，司法均认定有效。公司法第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。由此可见，公司章程在司法介入后，对案件处理过程的影响具有决定性的作用。公司是股东自治的产物，公司章程作为公司自治最重要的文件，对公司、股东、高管人员、公司经营范围、公司规模、甚至公司解散、清算等均具有重大意义，小股东在订立公司章程时，即对公司的未来有一可预期的设想，也因此应在公司章程中争取自已对公司的预期的想法。

2、公司发展变化的要求。事物永不停息，公司成立之后，设立公司所设想的各种情况均有可能发生变化，其在设立公司所无法预料或不能预料的事情，均可能产生，章程虽可以修改，但在订立公司章程时，即应对其后所无法预料或不能预料事情的处理方式在章程中作一预设，系因章程的修改在涉及利益冲突时多并非易事，最好的方式，是对公司遇到问题时，对处理问题的方式作出小股东认为合理的方案。必须明确的是，公司经营系商业行为，小股东所为的一切行为，亦商业行为，无论是否有商业经验，其不能成为其对公司章程不予执行的借口，有限公司章程的订立，是资本和人格两方面的角逐，即人合性和资合性的统一，进与退、避与让，是商业的必然，一旦章程订立，各方即应严格遵守。

二）、慎重订立有限公司章程的外在要求

1、法律方面的缺陷。法律并非是万能的，司法的谦抑性取决于多方面，就股东之间的纠纷而言，法院对公司管理方面的事务并不精通，对公司陷入矛盾状态在大多数情况下也并无更好的策略，其提供的判断原则和结果，与商业价值观点也并不一致，商业追逐利润，重效率，法律崇尚公正，重稳定，如股东之间尚无法对矛盾本身作一明确处理，其借助司法的强力作用最终所获取的结果最终也难以让双方满意。

2、司法现状的不足。司法独立地位的缺失、司法腐败现象的存在、审判实务经验的欠缺 [6]，使得股东之间产生纠纷后难以依赖司法的公正性，二来司法效率低下的现实，与商业行为所要求的效率性不符。

三、小股东订立公司章程时的注意事项

一）有限公司章程订立上的限制

1、公司章程须以书面形式存在，并须备案公示

公司章程订立、修改自由，并非意味其无任何限制，鉴于公司的根本目的是实现盈利，为股东创造最大利益，其会对他人产生影响，故法律规定公司章程必须以书面形式存在，以便公司股东、债权人、交易对象、未来的客户对公司进行了解并进行决策。他人可以从公司章程中了解公司的股东状况、经营范围、资本状况、管理状况等，以保证交易安全和社会监管。

2、公司章程的绝对必要记载事项

公司绝对必要记载事项是公司章程必须记载的，否则将导致公司章程无效。公司法第二十五条规定有限责任公司章程的绝对必要记载事项为：公司的名称和住所；公司的经营范围；公司的注册资本；公司的股东姓名或者名称；股东的出资方式、股东的出资金金额和出资时间；公司的机构及其产生的办法、职权、议事规则；公司法定代表人。该条因已规定公司的机构及其产生的办法、职权、议事规则等事项为有限公司章程的绝对必要记载事项，故公司法第三十八条所规定的股东会法定职权，第四十一条、四十二条、四十三条规定的股东会议事规则，第四十五条、四十六条规定的董事会的产生办法、任期，第四十七条规定的董事会的职权，第四十八、第四十九条规定的董事会的议事规则事项等亦为公司章程的绝对必要记载事项。而有关公司经理、监事会的组成、产生、职权、议事规则等公司法规定事项，也应作为绝对必要记载事项予以记载。

二）、有限公司章程订立的自由空间及注意事项

依公司契约理论的观点，公司系一系列合同所共同组成的网络，此反映公司内部存在一系列的利益冲突，不同利益主体矛盾错综复杂，性质、形式各异，而法律在公司事务中的作用，作用有限。相对应，很少有人在组建公司时，化费律师费用来为其草拟公司章程，一因公司的逐利性使然，二因律师也难以对所拟成立公司的成员、公司的业务、公司可参产生的矛盾等各方面进行全面考查，其起草的章程，或因不合适宜而取消，或因太多修改而搁置。因成立公司后控股股东与小股东的主要矛盾体现在公司长期不分红利、大股东转移资产或从事相同营业活动、操作利润分配、恶意转让股权、股东过高的薪酬、小股东被排除于公司管理之外等方面，小股东故应从这些易受到侵害的方面入手，结合我国国情，在订立公司章程时，加以妥善处置。

1、资本多数决的例外。首先须明确的是，大股东对小股东权益的损害，多是通过资本多数决的方式通过股东会加以实现。但公司法第四十三条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”这就说明，公司法对股东会会议表决权的行使方式，并无作任何强制规定，股东可以在章程制定时，对表决权的行使方式，可以作出任何变通，即可按出资比例行使，也可按一人一票的方式即股东人数决的形式行使，或结合对两种方式加以结合使用。有限公司的人合性和资合性特征，说明了有限公司除资本的集合外，人的聪明才智和能力、人品也是各方所知悉的，股东之间，可根据对各方的了解，对股东会的表决方式结合各人投资状况和人本质状况加以变通。正因为有限公司的人合性特征，小股东在股东会表决权的行使上，可充份调动自身的积极性加以修正，以作出有利于公司发展和避免大股东侵害自身权益的事情发生。基于股东会是公司权力之源，故股东的表决权，决定股东在公司其后权益的实现，故股东会的表决方式，是小股东最应当注意的事项。

2、公司章程在董事及董事会方面的规定权限。公司法第四十五条规定：“董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。”除此外，公司法第四十六条、四十七条、四十九条、五十条、五十一条规定了董事的任期、董事会的职权，董事会的议事方式，除不违反公司法规定外，章程均可另加限定和补充。公司经理的职权、执行董事的职权等，均由公司章程规定。小股东在订立公司章程时，应加以慎重考虑。

3、公司章程在监事及监事会方面的规定权限。公司法第五十二条、五十三条、五十四条、五十六条对监事的职工代表比例、监事的职权、监事会议事方式和表决程序均规定了在不违反公司法的条件下，章程有自行规定的权利。

三）公司章程在在司法应用中的效力

公司法多处条文将公司章程与法律、法规并提，如公司法第二十条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利…”，公司法第公司法第四十三条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外…”， 第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担法律责任。”由此可见，在司法过程中，只要有限公司章程不违反公司法等强制性规定，法院即应按照公司章程的规定审查股东是否应当承担相应责任[7]。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       

四、结语

公司管理的复杂性，非法律人士所能尽悉；而每个公司自身的特性，又使所有问题更为复杂化。所有对公司管理所提出的标准章程，在实践中均有可能变成可笑的不合适宜。其中人性的复杂、商业的多变、利益的争执等，只有股东自身，才能切身体会，其如人饮水，冷暖自知。公司的发展，从根本上而言，离不开各股东之间的妥协和让步，离不开各位股东的大局观和对商业精神的把握理解，离不开诚信社会培植，离不开司法环境的改良，本文虽从小股东权益保护的章程订立出发而为之，却最终归结于股东之间的意思自治，即合意就好。

 

注释：

[1]无特别说明，小股东仅指有限责任公司中的小股东。小股东之谓并非一准确法律概念，其与对公司具有控制权的股东相对应，对公司具有控制权的股东习惯上谓之大股东。

[2]无特别说明，本文所提的公司仅指标准有限责任公司，即公司法第章所指的有限责任公司。

[3]王毓莹，浅析公司章程自治的内涵，民事审判指导与参考2011年第三辑（总第47辑），第106页。

[4]奚晓明，金剑锋，公司诉讼的理论与实务问题研究，人民法院出版社2008年版，第146页。

[5]刘德权，最高人民法院司法观点集成第二卷，人民法院出版社2009年版，第824页。

[6] 蒋学跃，司法介入公司治理法律问题研究，人民法院出版社2010年版，第212页。另，这种状况在目前司法状态下绝不能忽视，控制股东利用其资源上的优势，收卖司法并不罕见；而公司自治的要求，致使司法在小股东权益受损而要求保障时，虽心存不公却有较好的借口加以归避。

[7] 张远堂，公司并购实务操作，中国法制出版社2009年版，第222页。