按业主付款进度支付分包方工程款条款效力探究

阮文良  赵俊春

浙江铭生律师事务所

 

 

引    言

当前，建设方拖欠总包方工程款的情况较为普遍，总包方为避免自己没有收到工程款而又需支付分包方工程款的情况，保护自己的利益，经常在分包合同中规定：总包方按业主付款进度支付分包方工程款（为行文方便，以下对该条款简称“分包工程款条款”）。对分包方而言，该条款一定程度上有欠公允，实务中易生纠纷，尤其在业主拖欠工程款时。总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款之支付条款，究竟有效还是无效，对当事人权益将产生极大影响，因为，工程款一般金额较大，有时直接关系合同当事方身家性命，其有可能因此而倾家荡产，尤其是那些实力较弱的中小建设施工企业，工程款支付问题乃其事关生死的大事，厘清上述工程款支付条款之效力，对其意义重大，能避免破产风险。即使是对实力较强的大建设施工企业，工程款的支付问题亦是重中之重，不可马虎对待。而工程承包合同中，总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款的支付条款，一定程度上为总包方利用其优势地位强加给分包商，因此，该条款是否合法有效在实务中存有一定争议。本文将从建设工程施工合同有效与无效两大方面，并区分具体不同情形，分别探讨该条款之效力。

一、分包工程款条款概述

实务中，总包方为避免自己没有收到工程款而又需支付分包方工程款的情况，出于己方利益保护的需要，就有关分包款的支付订立了特殊的条款，即待业主支付给总承包商工程款后，再支付给分包工程款。这就是通常所谓的总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款条款（以下简称“工程款条款”）。

这种条款出现的原因，是由于建设方拖欠总包方工程款的纠纷日益增多，总包方为了转移风险，将分包方拖了进来。面对此类较为苛刻的条款，分包方由于急于承揽工程、总包方的强势地位等因素，分包方往往只能无奈地接受。

实务界对该类条款效力状况之认定仍存一定争议。如分包人王某诉总包人徐州市第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案（2013泉民初字第330号民事判决），合同中有约定总包方接到业主款项后拨付分包方使用，最后由于王某没有施工资质，其与二建公司所签《工程施工经济承包协议》应认定无效，但王某1请求参照协议约定要求二建公司支付工程价款得到支持，同时总包方支付利息，另一案例为蒙阴公司诉玛斯特公司建设工程分包合同纠纷一案，合同中除各进度款约定比例外，同时约定以上工程款支付的前提是甲方已经收到业主方相应款项后。甲方没有收到业主方相应款项，甲方不支付乙方相应款项。后法院认为合同第11条关于未收到业主方相应款项不支付乙方相应款项的说明，玛期特公司不应将自己经营的风险通过约定转移给实际施工方。且业主方支付的款项已经超过双方约定的合同款项。故不支付工程款理由不能成立。[①]

二、合同有效时分包工程款条款之效力

在建设工程施工合同有效时，由于该条款不违反法律法规的效力性强制性规定，亦不属于显失公平的情形，同时该合同条款的付款期限亦明确，因此，该条款合法有效，总分包双方理应遵守。下面，笔者将予以详细论述。

（一）分包工程款条款不违反法律法规之效力性强制性规定

1.强制性规范之违反并不必然导致对合同效力之绝对否定

依所涉权利、义务之刚性程度，法律规范可被分为强制性规范与任意性规范。所谓强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更或排除适用之规范，乃行为主体必须按行为指示作为或不作为之规则，[②]其特点是主体无自行选择余地。由于不同强制性规范其立法目的不一，如有些仅起到为当事人设定一般性义务之作用，有些纯粹系为保护特殊场合下一方当事人之利益，有些系出于法律制度上之要求，有些则处于行政管理等民法以外之法律规范目的，因此，强制性规范之违反并不必然导致对合同效力的绝对否定。[③]该思想已为国内司法实务认同，如法释[2009]5号即认为合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定；[④]法发[2009]40号则进一步要求“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。[⑤]

2.分包工程款条款符合法律规定

我国《建筑法》及《合同法》对总分包的法律责任有相应规定，《建筑法》第29条及《合同法》第272条规定总分包就分包工程对建设单位承担连带责任；《建筑法》第55条规定总分包应当对分包工程的质量承担连带责任。从法律规范的类型上看，显然，上述法律规定属于强制性规范。法理上，连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是共同的权利，因此，如总分包双方已约定待收到建设单位工程款再支付分包方工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定符合《建筑法》及《合同法》的相关规定。另外，国务院曾于2004年颁发国办发[2004]78号文件《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》，其中规定带资施工的企业也不得要求分包单位垫资。但由于该文件不属于法律法规，因此该文件无法推翻分包合同中关于分包支付的特殊约定。

综上，总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款条款不违反法律法规的强制性规定，也没有其他法律法规对此类条款作出禁止性规定，可见，该条款属于合法有效的条款，总分包双方理应遵守。

（二）分包工程款条款不属付款期限约定不明

1.分包工程款条款约定的付款时间明确

在付款期限的明确性方面，笔者认为，总包方与建设方合同约定的付款时间明确，而且总包方将总包合同付款期限告知了分包方，这种情况下，应视为分包合同双方通过约定，认可按总包合同付款期限付款，该合同条款的付款期限明确，合法有效。

2.分包工程款条款系契约自由而合法有效

契约自由原则，是近代民法的一项基本原则。近代意义上的“契约自由原则”，可追溯到1804年颁布的《法国民法典》，其第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的人有相当于法律之效力。此种契约，只有经各方当事人相互同意或者依法律允许的原因才能撤销”。[⑥]所谓“契约自由”原则，是指当事人依法享有自愿订立、变更、解除合同和确定合同内容等的权利，任何单位或个人不得非法干预。[⑦]契约自由原则的内容包括：是否缔结契约的自由（缔约的自由），与谁缔结契约的自由（对象选择的自由），订立什么内容的契约的自由（内容的自由），以何种方式订立契约的自由（方式的自由）。[⑧]

一般而言，维持合同法的基础是“契约自由”原则，根据这一原则，当事人得按照自己的意志去自由地决定是否订立合同，自由地决定对方当事人，自由地决定合同的内容和合同形式。其核心和实质是当事人的意思决定当事人之间的权利义务，即意思自治，该意思自治的内容是被合同法承认的，是受合同法保护的。当然，其前提是不违反法律的强制性规定。

而总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款条款不违反法律法规的强制性规定（见上文详述），因此，该条款属于总分包之间的“自由契约”，是双方意思自治的体现，是合法有效的。

综上，总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款条款约定的付款时间明确，在上文中，已讨论了总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款条款不违反法律法规的强制性规定，可见，按“契约自由”原则，总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款的条款合法有效。

（三）分包工程款条款非为显失公平

1.合同法显失公平制度概述

显失公平是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不。[⑨]显失公平的合同往往是一方在紧迫或无经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同，经济利益上不平衡，因而违反了公平合理原则。

显失公平的合同主要具有以下法律特征：①此种合同对双方当事人明显不对等，违反了合同正义。②一方获得的利益超过了法律所允许的限度，或者说是非法暴利。③受害的一方是在无经验、危难或紧迫的情况下实施的民事行为，双方给付显失均衡，一方当事人明显有利，另一方当事人明显不利。《民通意见》第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

2、分包工程款条款不属于显失公平的情形

（1）分包工程款条款体现了程序公平。

显失公平原则追求程序公平而非结果公平。如果只从“显失公平”的字面理解，这是一个从合同结果着眼的命题[⑩]，但本文认为，显失公平更应维护的是程序公平，而非简单的结果公平，在市场经济中，有时程序公平比结果公平更重要，原因是：①单纯以结果的不公平来衡量合同的效力，容易导致各种因公平原因（包括程序公平原因）引起结果不公平的合同被变更或撤销，这会导致违背市场的基本规律。导致最终结果不公平的原因很多，如经济实力的悬殊、信息来源的有无、经营经验的欠缺、市场风险的把控、负责人品德的好坏等，每个市场主体都要面临这些不确定的“原因”（市场因素），这些“原因”对每个市场主体来说都是平等对待的，这是市场经济的必然规律。如果这些“原因”导致结果分配的不公平，那么，显然过错不是这些“原因”，只能说是市场竞争中优胜劣汰的结果，不能说是这些“原因”不公平，合同要被变更或撤销，否则将会干扰、扭曲基于市场供求的作用所形成的双方的对待给付关系，从而造成对价值规律的否决。②单纯追求结果公平，就可能忽视了对秩序公平的维护，计划经济下，很多合同签订的过程中，合同主体利用各种权势，人为地排除风险，结果是经济无法发展。如果要发展市场经济，就不能违背市场经济的风险固有属性。不能利用“显失公平”排除对当事人提供公平交易规则、交易秩序的保护，要求当事人订立“公平合理”的合同。果真如此，《破产法》亦无颁发的必要了。③只追求合同结果公平不符合市场竞争的要求。市场经济就是竞争经济，只要竞争的条件是公平的，在竞争中市场主体处于平等地位，享有均等和机会，对竞争的“游戏规则”一体遵行，那么就为公平竞争，当事人由此所获最大利益就具有正当合法性。追求合同结果公平会人为排除和限制市场竞争，从而影响资源配置的合理和高效率。

实务中，分包工程款条款是双方当事人意思自治的体现，只要不是一方逼迫另一方签订的合同，则竞争的条件是公平的，市场主体处于平等地位，该条款就实现了程序公平，属于正常的市场竞争，体现了价值规律，尽管结果在利益分配上可能有些不对等，但这不属于显失公平的情形。

（2）即使一方利用了非垄断优势，分包工程款条款也不属于显失公平。

在市场经济活动中，所谓利用优势，是指一方利用经济上的地位，而使对方难以拒绝对其明显重大不利的合同条件。市场经济中，一方利用其经济实力和经营上的优势而提出苛刻的条件迫使对方接受的情况经常发生，“大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米”的情形天天在上演，但这些属于正常的“优胜劣汰”，不属于显失公平。因为，在市场竞争中，“大鱼”有着天生的“优势”，利用优势去竞争，是很自然正常的事情。理由是：①市场经济的基础是自由、产权和企业家精神。[11]市场经济有五大特征，即独立的企业制度、有效的市场竞争、规范的政府职能、良好的社会信用、健全的法治基础，其中，最重要的特征即是有效的市场竞争。[12]而只有自由才有公平竞争，只有有了公平竞争，才有创新，只有有了创新，才有社会的真正进步。在这个意义上，自由和市场是同义语。[13]其实，“契约自由”即是自由的一种表现，总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款条款不违反法律法规的强制性规定（见上文详述），该条款属于总分包之间的“自由契约”，是双方意思自治的体现，是自由的体现，是合法有效的。只有自由才有公平竞争，竞争是市场经济有效性的最根本保证，市场机制正是通过优胜劣汰的竞争，迫使企业降低成本、提高质量、改善管理、积极创新，从而达到提高效率，优化资源配置的结果。市场经济中处处都存在着交易风险、优势或劣势地位、信息不对称等不平等的竞争因素，不能一提到“不公平”或“优势”，就给它贴个“显失公平”的标签，否则，市场经济则失去它应有的魅力，也无法发展。因为市场经济就是如此，市场经济充满了地位、实力及信息等的不对称因素，不是你强势，就是他强势，很少有完全平等的交易主体，至少可以说，完全平等的交易主体是不多的。②市场经济就是竞争经济，只要在国家法律法规的框架内，竞争的条件公平，经济活动对双方或者说对所有参与方都有利可图，不坑蒙拐骗，不欺行霸市，在竞争中市场主体处于人格平等地位，享有均等的机会，对竞争的“游戏规则”一体遵行，那么就为公平竞争，当事人由此所获得的最大利益就具有正当合法性。毕竟，利益最大化是每个市场主体所追求的目标，是合理合法的，这种追求是市场经济的体现，是市场主体的自由。

当然，市场主体的行为违反了《反垄断法》的规定，利用了垄断地位的优势进行竞争，则会受到反垄断利剑的打击，不仅仅是显失公平能描述的了。可见，一般而言，只要一方不属于利用垄断优势地位的情形，仅仅是普通的利用优势去实行市场行为，则不属于显失公平。

（3）总包方履行了订约过程所应尽的告知义务。

一般，总包方与建设方合同约定的付款时间明确，而且总包方将总包合同付款期限告知了分包方，这种情况下，对于“总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款条款”而言，应视为分包合同双方通过约定，认可按总包合同付款期限付款，该合同条款的付款期限明确（详见上文），在此情形下，总包方不存在未履行订约过程所应尽的告知等义务。按照“契约自由”原则，该条款合法有效。

（4）不存在总包方利用对方没有经验的情形

所谓无经验，是指欠缺一般的生活经验或交易经验。例如，由于建筑合同涉及金额较大，建筑本身也比较复杂，牵涉到方方面面，当事人在订立建筑施工合同时，应当适当了解此类合同的相关内容，应当有适当的建筑行业经验，对建筑行业有所了解。如果一个人对建筑行业一无所解，他还要来签订建筑合同，这说明要么他大脑有问题，要么他是钱多了没处花，故意来散钱的，他自身就有过错，应当承担相应的责任。即当事人订立合同时应当具备订约的基本知识，不能以这些没有经验、自己不了解为由而认为合同显失公平。

可见，总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款条款不属于显失公平的情形。

三、合同无效时分包工程款条款之效力

在建设工程施工合同无效时，针对总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款条款，在工程竣工验收合格的情况下，即使建设工程施工合同无效，由于该条款不违反法律法规的强制性规定，也不属于显失公平的情形，同时该合同条款的付款期限亦明确，该条款本身合法有效，总分包双方理应遵守。在工程竣工验收不合格的情况下，若修复后的工程经竣工验收合格，由于该条款不违反法律法规的强制性规定，也不属于显失公平的情形，同时该合同条款的付款期限亦明确，该条款合法有效。在工程竣工验收不合格的情况下，若修复后的工程经竣工验收不合格，即使该条款不属于显失公平的情形，同时该合同条款的付款期限亦明确，但因违反了法律法规的强制性规定，该条款无效。下面，笔者将予以详细论述。

（一）若工程竣工验收合格则分包工程款条款有效

在建设工程施工合同无效时，针对总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款条款的效力，该条款并不当然无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。也就是说，在工程竣工验收合格的情况下，即使建设工程施工合同无效，由于该条款不违反法律法规的强制性规定，也不属于显失公平的情形，同时该合同条款的付款期限亦明确（详见上文第2章的论述），该条款仍然合法有效。

法律之所以如此规定，是由于建设工程施工合同具有特殊性，建设工程施工合同履行的过程，就是将劳动和建筑物料化在建筑产品的过程。尽管合同被确认无效，但建筑工程经竣工验收合格，这意味着合同的目的已经实现，发包人的利益也已经实现，承包人的大量投入已实现了其价值，因此理应对承包人予以补充补偿，否则有违公平。当然，由于建设工程施工合同具有特殊性，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。

（二）虽工程竣工验收不合格但修复后验收合格则分包工程款条款有效

在建设工程施工合同无效的情形下，工程竣工验收不合格时，若修复后的工程经竣工验收合格，针对总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款条款的效力，该条款仍并不当然无效。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。亦即，在建设工程施工合同无效时，即使工程竣工验收不合格，但若经过修复后，该工程再次经竣工验收合格，则由于该条款不违反法律法规的强制性规定，也不属于显失公平的情形，同时该合同条款的付款期限亦明确（详见上文论述），该条款仍然合法有效。

 法律之所以如此规定，是由于建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，承包人的主要义务就是按照合同约定向分包人交付质量合规的建设工程，在建设工程施工过程中，承包人将大量的劳动和建筑物料花在工程上，如果工程验收不合格，发包人的合同目的就无法实现，发包人当然可以拒付工程款，但若经过修复后，该工程再次经竣工验收合格，则意味着发包人的合同目的已经实现，承包人投入的劳动和建筑物料理应得到补偿。另外，由于总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款条款不违反法律法规的强制性规定，也不属于显失公平的情形，同时该合同条款的付款期限亦明确（详见上文第2章的论述），该条款当然合法有效，否则有违公平。

（三）若竣工验收不合格且修复后验收仍不合格则分包工程款条款无效

在建设工程施工合同无效的情形下，工程竣工验收不合格时，若修复后的工程经竣工验收仍不合格，针对总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款条款的效力，该条款当然无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： (一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。（与上一段重复！）也就是说，在建设工程施工合同无效时，即使工程竣工验收不合格，但可以修复，不过若经过修复后，该工程再次经竣工验收仍不合格，则发包人有权拒领工程并拒付工程款。因为，如果工程验收不合格，发包人的合同目的就无法实现，发包人当然可以拒付工程款，此时，发包人连工程款都有权拒付了，则“皮之不存，毛将焉附”，针对总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款这一条款，该条款当然无效。

结    语

综上所述，针对总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款条款的效力问题，笔者认为，尽管该条款可能有点不公平，发包人可能处于强势地位，但市场经济中处处都存在着交易风险、优势或劣势地位、信息不对称等不平等的竞争因素，不能一提到“不公平”或“强势”，就给它贴个“显示公平”的标签，因为市场经济就是竞争经济，只要竞争的条件是公平的，在竞争中市场主体处于人格平等地位，享有均等和机会，对竞争的“游戏规则”一体遵行，那么就为公平竞争，当事人之间所作出的有关合同条款的约定具有合法性，不属于“显示公平”。另外，由于该条款不违反法律法规的强制性规定，同时该合同条款的付款期限亦明确，因此，该条款合法有效。

 

参考文献

[1]崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版。

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[7]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版。

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