浙江铭生律师事务所  温作团   程科

内容摘要：我国刑事诉讼中羁押率长期居高不下，为改善这一广受垢病的实务状况，2012年修改《刑事诉讼法》时增加了捕后羁押必要性审查制度。羁押必要性审查性质上属于司法审查权，而不仅是一种法律监督权。鉴于我国刑事体系的特殊性，目前尚不具备将这一审查权移交给法院行使的条件，正因为此，羁押必要性审查的司法化改造显得尤为迫切。在进行司法化改造的过程中应当同时注意适度原则。

关键词：检察机关   羁押必要性审查   司法审查属性   司法化改造

一、引言

随着法治化进程的推进，我国人权保障的工作取得了长足的进步，但相较法治发达国家与地区仍有相当的差距。作为法治良善与否具有标尺意义的刑事羁押措施的运用无疑是人权事业的主战场之一。在打击犯罪的同时，如何平衡与保障人权之间的关系也始终是刑事诉讼程序设计的核心问题。耶林指出：“世上不法之事，莫过于执法之人自己破坏法律。”据此，我们应当时刻警惕办案机关对羁押措施的滥用，保证羁押措施适用的必要性。2012年《刑事诉讼法》对逮捕相关规定进行修改时，增加了逮捕后羁押必要性审查制度，但该制度创设以来基本处于休眠状态，使得这一有着良好初衷的制度陷入一种制度空转之中，难以发挥实效。要使这一制度发挥其应有的效力，首先应当明确该制度创设的理论依据，然后具体化该制度的程序建构使其具有可操作性，如此方能使其嵌入到当前刑诉法律体系当中。

二、羁押必要性审查制度确立的现实背景

由于我国《刑事诉讼法》对逮捕与羁押未做明确区分，导致批准逮捕即意味着对被追诉人羁押的开始，对其人身自由的剥夺通常会延续整个办案期间。[1]换言之，我国逮捕制度兼具强制到案和候审羁押的双重法律功效。[2]因此，我国逮捕批准审查与捕后羁押必要性审查均直接涉及到对犯罪嫌疑人人身自由的处分，实质上是一体化的审查制度。鉴于此，对羁押必要性审查制度实施空间的探讨离不开对逮捕批准审查制度相关理论成果的借鉴。

逮捕要件包括三项要件：即证据要件、刑罚要件与社会危险性要件（必要性要件）。虽然2012年修改《刑事诉讼法》时明确规定了社会危险性情形，增强了可判断、可操作与可评价的标准，但在适用过程中这些细化标准却几乎被完全架空了。这种现象直接导致我国逮捕率常年居高不下，相较于法治发达国家与地区明显畸高。在逮捕率居高不下的现实条件下，2012年《刑事诉讼法》第93条创设了羁押必要性审查制度，该条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续进行羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。”设立此条的原因不仅在于我国逮捕率本身水分过大的现实，还在于羁押必要性本身是一个动态发展的过程，随着诉讼活动的进展，羁押的必要性有可能减弱甚至完全丧失。从学者的实证考察来看，羁押必要性审查的效果不佳，辩护人参与程度极低。

可见，虽然立法上对逮捕批准和羁押必要性审查制度的完善或者设立作出了积极的努力，但这种努力最终却未能落实到实践层面。这一结果表明，我国犯罪嫌疑人的权益得不到充分保障或许还有更深层面的原因。

三、羁押必要性审查的司法审查属性

如上文所指出的，我国逮捕批准审查与羁押必要性审查权是一项完整性的权力，为说理的方便，以下对于羁押必要性审查权的属性考察将以逮捕批准审查权所面临的理论争议为着力点进行探讨。

在理论界，逮捕批准审查的主体以及程序设计均遭到不同程度的质疑和批评。多数学者认为我国逮捕审查程序行政审批色彩浓厚，应当对其进行诉讼化改造。更有学者直接对批准逮捕主体的正当性提出异议，认为由检察院批准逮捕不具有正当性，应当将批准逮捕的权力交由行使司法审查权的法院行使。[3]争议的焦点在于此种审查在性质上属于司法审查权还是仅为一种法律监督权。质疑观点认为，逮捕批准或者羁押必要性审查并非监督职能的体现。检察院在审查后作出批准逮捕或者继续羁押的决定，是对犯罪嫌疑人人身自由的处分，其性质并非什么“监督”。检察机关做为追诉主体审查批准逮捕，实为假侦察监督之名行剥夺指控对象人身自由之实，本质即“原告抓被告”，构成刑事诉讼法中最大的不公正和非正义。[4]反驳意见认为，司法审查与法律监督的精神内核是一致的，从制度价值方面，两者都是要实现对公权力包括对侦查权的有效制约。因此，法律监督地位是检察机关进行司法审查的权力基础。[5]另外，检察院所具有的监督地位强化了检察官的客观义务，保证了审前程序中检察官的公正与中立。  

笔者认为反驳意见给出的理由有待商榷。第一，以两者精神内核一致为依据，直接模糊化法律监督权和司法审查权之间应有的界限不利于刑事司法体系的科学建构。法院的司法审查职能不仅包括对实体问题独立作出判断，亦包括对关涉公民基本权利的程序性事项作出独立判断。如果以检察机关的法律监督地位做为司法审查的权力基础，不仅会使法院独立行使审判权的专属地位存在被动摇的危险，而且还会使我国具有特定内涵的法律监督制度成为一个无所不包、大而不当的制度。第二，以检察官的客观义务论证其中立地位亦存在倒果为因之嫌。理论上强调检察官的客观义务很大程度上反而表明其事实上存在易于偏离客观中立立场的倾向。因而，以检察官的客观义务来论证其客观中立的地位属于倒果为因，不足为训。

鉴于逮捕批准和羁押必要性审查的结果直接关系到被追诉人人身自由的剥夺，此种审查在性质上属于司法审查权，理论上得由法院行使。即使这种审查同时也那能够起到对侦查活动的监督和制约，但依然无法改变这种审查的司法审查属性。换言之，司法审查权与法律监督权存在本质的区别，两者的性质差异不宜混淆。

四、法院行使羁押必要性审查的现实困境

鉴于逮捕批准审查和羁押必要性审查的司法审查属性，由法院统一行使以制约公安机关、检察机关行使的追诉权，可以更好的实现刑事诉讼保障人权的目的。从应然的角度看，这一设想理应赞同，并随着法治的进一步推进，伴随《宪法》及《刑事诉讼法》的再修改，这一理想目标会最终实现。但从实然角度看，这一设想尚不具备付诸实践的现实条件。

首先，我国司法制度中的检察机关不同于世界上多数国家对检察机关的定位。世界上多数国家检察院直接领导整个侦查活动，因此由检察院进行羁押必要性审查明显不具有正当性。而我国检察机关并不领导公安机关的侦查活动，仅仅承担起诉的职能，这在一定程度上能够降低由检察机关行使逮捕审查权所带来的不利后果。

其次，检察机关设置的根本目的在于，在公安与法院之间嵌入一个隔离带，用以抗衡公安机关可能无限膨胀的侦查权，同时又能避免法院对侦查权的直接监督而损害其中立性。因此，在我国现行制度下，由检察院行使羁押必要性审查权可以对侦查权形成更及时、有效的制约，同时又不会进一步损害法院在刑事诉讼中的中立立场。

最后，我国法院在国家权力架构中的地位与性质亦与西方国家有较大区别。在我国目前体制下，由执政党“统揽全局、协调各方”，因此似可称为统揽型体制。该体制具有集中性特征，总体呈金字塔式构造。在这种体制之下，以上命下从为特征的行政逻辑，才是各种权力运作中共同的根本性行为逻辑。[6]在此之下，司法作为社会整体管治体制的一部分，其外部独立和内部自治的程度均十分有限，行政原则不可避免地渗透于司法，由此形成了我国公检法三方关系之间“配合有余，制约不足”局面。行政逻辑是权力运作的根本性行为逻辑的前提下，刑事诉讼中“以审判为中心”的改革目标根本难以实现，因此看似中立、超脱的法院在批准逮捕或者羁押必要性审查中同样难以承受住来自侦查机关的压力。

鉴于以上几点原因，现阶段将逮捕批准审查和羁押必要性审查权转移给法院难以产生实质性的效果，反而会更进一步损害法院相对中立的立场，削弱检察机关对于侦查机关侦查活动的法律监督。

五、推进羁押必要性审查司法化改造的必要性

以上分析已经指出，无论是逮捕批准审查还是羁押必要性审查，其均属于司法审查权，理论上应当由中立的法院行使，但鉴于我国刑事司法制度所客观存在的特殊性，目前尚不具备将审查权转移给法院行使的制度条件，即使强行派发给法院，最终实际效果也会与期待相去甚远，甚至于大相径庭。因此对审查程序进行司法化改造才是现阶段可行的，同时也是亟待推进的改革举措。

实际上，对于逮捕批准审查进行适度的司法化改造的呼吁已在理论界盛行多时，而且对逮捕批准审查的司法化改革的优势在理论上并不难论证，之所以还未付诸实践是因为还存在以下几点顾虑：

第一，司法化改革不可避免会影响审查的效率。在我国将维稳作为一项长期坚持的方针政策的现实条件下，逮捕批准审查具有较强的紧迫性，对其进行司法化改造无疑会给办案人员造成较大办案压力。因此，司法化改造与现实政策的价值取向本身存在一种紧张关系。

第二，司法化改造意味着审查者应当亲历整个案件的审查并最终独立作出判断。但目前我国检察人员素质不高，增强独立、削弱监督，案件质量会下降。[7]在此现实制约下，以纵向的行政性监管保证案件质量的检查办案方式反而具有一定的合理性。

第三，审查的司法化改革同时意味着辩护律师的直接参与，但这一要求的可行性在我国现行法律规定下恐难以落实。在审查批捕阶段辩护律师只能向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关的十分有限的情况。只有在审查起诉之日起，辩护律师才能查阅案卷材料以及向犯罪嫌疑人核实有关证据。可见，在审查批准阶段，辩护律师的参与度十分有限，即使对审查程序进行司法化改革，也难免流于形式，难以取得实质性的突破。

以上几点顾虑在逮捕批准审查制度当中体现的尤为明显，但在羁押必要性审查当中相关顾虑也许并不适用。首先，在逮捕后的羁押必要性审查时，审查的急迫性显然不如逮捕批准时；其次，羁押必要性的审查并不会及于全部案件，对哪些案件需要进行羁押必要性审查必需有一个筛选机制。因此，司法资源的紧张并不会构成不可逾越的现实障碍；再次，在羁押必要性审查时，辩护律师对证据要件、刑罚要件以及社会危险性要件的掌握与判断都更为清晰，侦查机关与犯罪嫌疑人及其辩护律师两方处于能够处于一个相对更加平等的诉讼地位，并在理性的基础上展开实质性的对话。这与检察机关进行逮捕批准审查时两方所处的关系有较大的差别。

对羁押必要性审查的司法化改革的基础以及改革利弊进行深入分析后，笔者认为羁押必要性审查的司法化改革目前完全具备落实推进的条件及必要性。

六、羁押必要性审查司法化改造的具体程序建构

    为改善我国刑事诉讼中构罪即捕、一押到底的不良局面，羁押必要性审查被寄予厚望，但实际的实施效果并不乐观。这其中既有对该制度理论基础未予明确的原因，当然还有具体程序建构方面缺失的问题。

（一）检察系统内部的审查主体

关于检察系统内部应由哪个部门进行羁押必要性审查的问题，主要存在两种模式的选择，即分段审查模式和归口审查模式。[8]分段审查模式以刑事诉讼的进程为基准决定审查的主体，侦查阶段由侦查监督部门负责，审判阶段由公诉部门负责，监所检察部门在整个过程中扮演信息提供和建议参考的角色；归口审查模式以监所检察部门为审查主体，侦查监督和公诉部门予以配合。

基于诉讼经济的价值诉求以及检察系统内部的利益博弈，我国最终采取了分段审查模式。该模式保障了侦查监督和公诉部门两大实权部门的利益，同时一定程度避免了重复审查有利于诉讼经济。但笔者认为，要进行诉讼化改造第一要义就是审查主体的中立立场，鱼和熊掌不能兼得，为了实现权力的监督以及人权保障的目标，诉讼经济的价值诉求的有限牺牲是必要且必须的。如果完全按照利于诉讼经济的价值诉求，羁押必要性审查制度本身就不应当存在。因此，以不利于诉讼经济为由否定归口审查模式是不具有说服力的。作为检察机关的内设部门之一，监所检察部门并不直接办案，既不负责批准也不负责起诉，在羁押必要性审查时更具有中立立场，并且监所检察部门对整个羁押期限都具有监督职责，此与羁押必要性审查贯穿羁押全过程在时间上反而相互一致。因此，相对于分段审查模式，由监所检察部门为审查主体无疑更符合法理。[9]质疑归口审查模式的另一理由在于：监所检察部门在人员配备上和资源投入上不足以应付羁押必要性审查的重任。在笔者看来，这同样不是个不可逾越的障碍。从逻辑上来说，部门的人员配备以及资金投入是以其承担的任务大小和部门本身受重视程度来决定的，而不是反过来由人员配备和资金投入决定其肩负任务的大小。因此，如果有改革的决心和毅力，这并不是个难以逾越的障碍。因此，笔者认为，在检察系统内部由更具有中立立场的监所检察部门行使羁押必要性审查更具有合理性，更符合改革的目标与初衷。

（二）羁押必要性审查的启动

同其他诉讼程序一样，羁押必要性审查面临着案多人少的困境，对每个案件都进行羁押必要性审查显然是不现实的。羁押必要性审查的启动有两种方式：依职权启动和依申请启动。依职权启动是羁押必要性制度设置相对更为核心的内容，在难以做到对每一个案子都进行主动审查时，如何设置一个有效可行的筛选机制就显得尤为重要。这在一定程度上甚至决定了这一制度构想能否顺利实现。另外，设置羁押必要性审查的启动程序必须同时考虑到办案人员的工作积极性。因此有必要在业绩考核机制上体现出对办案人员的激励因素。

1.主动审查案件的筛选机制

何种案件应当进行羁押必要性审查，是羁押必要性审查制度需要解决的主要问题。羁押必要性的设置主要是针对逮捕三要件发生动态变化的可能性使得不再满足羁押的必要性，因此，案件的筛选应以逮捕三要件的显著变化为依据,即证据要件、刑罚要件或者社会危险性要件发生了较为显著的变化。其中社会危险性要件最为抽象、最易发生变化，是重点考察因素。不过逮捕三要件也不是绝对相互独立的因素。随着案件的推进，证据要件的动态变化能够直接反映刑罚要件以及社会危险性所发生的变化。例如，随着案件证据的进一步掌握，犯罪嫌疑人犯罪罪名发生了变化，导致其可能判处的刑罚也发生了变化；随着证据要件的基本固定，犯罪嫌疑人之间串供的风险性也基本可以排除；根据其羁押期间的表现来看，其自杀、逃跑，或者实施新的犯罪的可能性较低的。鉴于社会危险性的变化情况由不同的部门在办案过程中直接掌握，因此相关部门之间的信息共享显得特别重要。因此，案件立案开始起就有必要建立一个关于犯罪嫌疑人社会危险性各项指标动态变化的文件，以供羁押必要性审查主体进行审查时参考使用。

2.羁押必要性审查绩效考核机制的确立    

尽管检察机关的办案人员对于捕后羁押必要性审查的制度意义有充分的认识，但是徘徊和观望的态度表现明显，审查程序的启动存在赖于依申请启动的状况，办案人员缺乏对开展捕后羁押必要性审查工作的积极性。[10]此问题的根源在于没有建立完善、合理的绩效考核机制。无可否认，办案人员的工作积极性严重依赖绩效考核机制的激励，没有相应的激励任何制度也无法有效的落实。另一方面，办案人员积极性不高也有执业风险带来的压力。捕后对犯罪嫌疑人予以释放或者变更强制措施易遭受打击犯罪不利的质疑以及被害人不认可引发进一步社会矛盾的压力。因此，必须再次强调的是，这不仅仅是某一个制度自身有效与否的问题，其能否有效落实仍然受限于当前社会综合治理体系的臻善程度。

（三）律师参与以及实质辩论的展开

审查程序的方式与方法并非单纯的技术问题，而是关系着审查程序是否正当的问题。对羁押必要性审查程序进行司法化改造的呼吁反映了对正当程序的呼吁，一定程度上体现了对以往封闭的、书面化的行政化审查方式公正性的质疑。

司法程序中的“正当程序”是个极端抽象的概念，但其核心内容却不存在争议：当事人有得到通知和辩护的权利，是否具备这两种权利是区分公正程序和不公正程序的分水岭。[11]行政化审查程序模式未能保障犯罪嫌疑人的程序参与权。比如在逮捕批准程序中，除了认定指控罪名，检察机关制作的批准逮捕决定书并不对逮捕的条件特别是社会危险性要件作任何说明。可见，在批准逮捕程序当中，当事人不仅没有自我辩护的权利，甚至连通知的权利都是具有严重瑕疵的。在批准逮捕程序中当事人要求正当程序的权利已经遭受了一次侵害，在羁押必要性审查程序中不应当让其遭受第二次损害。

    对羁押必要性审查程序进行司法化改造意味着审查程序三方结构的建构，检察机关立于中立地位，由侦查机关围绕证据要件、刑罚要件和社会危险性要件举证证明对犯罪嫌疑人或者被告人继续羁押的必要性，由犯罪嫌疑人及其辩护人举证证明没有羁押必要性的事实，双方在此基础上展开实质辩论。检察机关的办案人员在亲历听取双方辩论意见的基础上，依据自由心证得出判断结论。此处值得注意的是，现行法律仅规定审查机关在审查后，对不需要继续羁押的，仅有建议予以释放或者变更强制措施的权利，而无相应的决定权。法律之所以规定检察机关只有建议的权力，是因为立法者从理论上仍将羁押必要性审查视为一种法律监督权，而不是司法审查权。笔者认为，这一规定是存在问题的。检察机关的审查权性质上属于司法审查权，并且是一项完整性的权力，包括批准逮捕权、变更权、解除权。[12]检察机关有批准逮捕的权力，但却没有决定解除羁押的权力，这无疑是矛盾的。

（四）羁押必要性审查的有限公开性

与行政化审查程序的封闭性特征不同，司法化审查具有公开性特征。实际上，随着个人权益保障观念的进一步落实，行政程序的封闭性特征已经有了弱化的趋势，尤其是一些干涉公民重大利益的行政程序，实践中已经采用行政听证的方式。羁押必要性审查关涉公民人身自由，其司法审查属性上文已有详细论述。因此，羁押必要性审查程序的公开化，不仅能够更有力的保障当事人人身自由的切身利益，还有利于提升司法公信力、增强司法权威。在西方社会，公民的知情权构成社会有序运行的一个重要基础，因此，公开性成为他们刑事诉讼当中审前程序的原则性程序。虽然我国社会运行方式与西方社会存在重大差异，但在人权保障这样一个涉及人类普世价值方面的内容，我们也应遵循公开性的原则。

羁押必要性审查程序的公开性不仅关系到特定当事人的权利能否得到保障，还关系到公众对权力行使的监督。但应当顾虑的是，羁押必要性审查程序的公开可能导致案件的侦查程序受阻，相关人员的人身安全受到威胁，甚至有时反而不利于案件的公正审判。因此，此种审前程序是否需要公开、什么时候应当公开、以何种方式公开，是对羁押必要性审查程序进行司法化改造时必须回答的问题。具体来说，如果未成年人案件，那么应该根据案件性质综合判断是否需要公开；如果案件涉及个人隐私，案件可以采取不公开或者部分公开方式进行羁押必要性审查；在多人共同犯罪并且有同案犯未归案的情况下，可以不公开进行羁押必要性审查。总之，在羁押必要性审查程序中，需要根据案件的性质综合判断案件的审查是否需要公开以及公开的方式。

七、结语

羁押必要性审查制度的设立有着良好初衷，但因理论基础不清、规则建构缺失，最终导致其实施效果不佳。羁押必要性审查性质上不应定位为一种法律监督权，其实质属于司法审查权的范畴。在我国现行法律语境下，其与逮捕批准审查权同根同源，构成一项完整的权力。羁押必要性审查相对于逮捕批准既不是重复的关系，也不是否定的关系，而是补充、完善的关系。及时纠正错误逮捕是捕后羁押必要性审查制度确立的初衷之一，究其意义不外是对错误逮捕的补救而已。因此从长远来看，羁押必要性审查制度仅是权宜之计，为切实改善“构罪即捕、一押到底”此种与法治相悖的局面，最终应当从逮捕批准制度本身的改革入手逐步推进人权保障工作，推进国家法治进程。

[1]参见闵春雷：《论审查逮捕程序的诉讼化》，载于《法制与社会发展》（双月刊）2016年第3期，第62页。

[2]参见杨依：《我国逮捕的“结构性错位”及其矫正——从制度分离到功能程序分离》，载于《法学》2019年第5期，第159页。

[3]参见刘计划：《我国逮捕制度改革检讨》，载于《中国法学》2019年第5期。

[4]同注【3】，刘计划文，第154页。

[5]参见孙谦：《司法改革背景下逮捕的若干问题研究》，载于《中国法学》2017年第3期，第26页。

[6]参见龙宗智：《检察机关办案方式的适度司法化改革》，载于《法学研究》2013年第1期，181页。

[7]同注【6】，龙总智文，第180页。

[8]参见林喜芬：《分段审查亦或归口审查：羁押必要性审查的改革逻辑》，载于《法学研究》2015年第5期。

[9]同注【8】，林喜芬文，第165页。

[10]参见张云鹏：《捕后羁押必要性审查的完善路径》，载于《法学》2015年第2期，第155页。

[11]参见王名杨：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第410页。

[12]同注【3】，刘计划文，第153页。