漫谈刑事强制措施在司法实践中的采用

 浙江铭生律师事务所  温作团

  

摘要：现行的《刑事诉讼法》共规定了五种强制措施：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。从目前的司法实务中看，这五种强制措施，除取保候审外，基本都存在被滥用的现象。有些是相当严重的，特别是拘传、拘留和逮捕，甚至有些是被违法使用，比如监视居住、拘留。根据立法本意，适用逮捕这种严厉的强制措施应该只适用于少数重大的刑事案件。那些不是必须要逮捕的，都应当采取取保候审。基于逮捕在刑事司法实务中事实上的有罪预判性，逮捕的审查与批准应该引入准审判模式。检察院在审查逮捕时，应当一律召开以“听证会”的形式，组织侦察机关和辩护律师、犯罪嫌疑人就逮捕的必要性展开类似法庭庭审模式的审查，在充分听取双方的意见基础上由主办检察官当庭做出决定。

 

关键词：    非法状态  有罪推定性  听证会   准审判模式

现行的《刑事诉讼法》共规定了五种强制措施：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。从目前的司法实务中看，这五种强制措施，除取保候审外，基本都存在被滥用的现象。有些是相当严重的，特别是拘传、拘留和逮捕，甚至有些是被违法使用，比如监视居住、拘留。本文将从司法实践的角度谈谈这些刑事强制措施是如何被公、检、法机关滥用的，以及滥用带来的后果，并进一步探讨如何有效避免和减少这种滥用的情形。这里还需进一步说明下，司法实践中，由于公、检是侦察机关，动用刑事强制措施比较频繁，故滥用也最甚，其中，公安机关尤甚。

一、拘传

《刑事诉讼法》：

六十四条  人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传……。

第一百一十七条  对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人、可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。

传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传的时间不得超过二十四小时。

实践中，不管公安机关还是检察院的拘传、传唤，也不管案情是否特别重大、复杂，基本无一例外的是二十四小时。对于法律不超过十二小时的规定，对办案机关而言，基本就是个虚设。

二、监视居住

《刑事诉讼法》：

第七十二条   ……

对符合取保候审条件、但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

第七十三条  监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。……

从法律规定上看，监视居住是对取保候审的一种替代性强制措施，是对符合取保候审条件、但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，才可以监视居住。而且，监视居住的人身限制强度应该与取保候审属相同档次。毫无疑问，这条法律规定在实践中已经被歪嘴和尚给严重念歪了。根据作者的实际办案经历，办案部门在对监视居住的采用并不是对取保候审的替代，而是逮捕措施的代替。一般都是因为检察院不批捕，公安机关又认为不能放人，而适用监视居住。实践中的监视居住等同于关押，与拘留、逮捕的人身限制程度几乎相同。不同的是，前者是关押在看守所，后者是关押在办案部门自己搞的固定场所。根据法律规定，“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。”这个规定基本也被办案部门无视。实践中，监视居住嫌疑人往往是被办案部门关押在他们自己搞的固定场所，由于这种场所无法受到必要的监督，嫌疑人的合法权益难以得到保障，也给律师的会见权益造成障碍。嫌疑人被关押在看守所的，目前除三类案件，律师会见基本没有障碍。但律师会见被监视居住的嫌疑人就相对比较困难了，首先是律师会见被监视居住人员往往不知道当事人关押在哪里，这需要联系办案人员，而办案人员又经常以出差、办案等为由不接见律师；其次是律师会见被监视居住人员往往需要办案人员陪同，而办案人员往往又以没时间为由不陪同律师会见。这些问题都使得实践中监视居住的采用处于非法的状态，急需要去纠正和规范。

三、拘留

《刑事诉讼法》：  

第八十条  公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，……可以先行拘留：

……

刑事诉讼法虽赋予公安机关先行拘留的权力，但没有直接规定拘留的期限，拘留的期限实践中是根据公安机关提请检察院批准逮捕的时间计算出来的。

《刑事诉讼法第》  第八十九条   公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。

对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。

人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。……

根据上述规定，拘留只是逮捕的一种过渡性强制措施，是提请批准逮捕的准备性阶段。一般情况下，公安机关拘留的期限是十天，特殊情况可以延长到十四天，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，才可以是三十七天。而实务中的做法是，这三十七天的刑事拘留期限已经成为公安机关拘留的普遍期限。有些案情简单、证据不足的案件，公安机关往往也是关足了三十天再提请检察院批准逮捕。甚至，有些并不构成刑事犯罪的经济纠纷案件，公安机关也是将人关满三十七天后再放人。由于拘留对证据的要求低，拘留错误也基本不用承担法律后果，使得三十七天的拘留期限成了公安机关自由行使权力的王国。这为公安机关违法插手民事、经济纠纷提供了法律上的便利。实践中，有些案件本可以通过民事途径处理，但公安机关不当介入，违法刑事拘留，特别是那些在邻里、亲友之间发生的纠纷案件，反而使得纠纷的处理变得复杂。公安机关实务中的这种做法不仅破坏了法律的严肃性和公正性，也对司法活动的实施产生了负面影响。

四、逮捕

《刑事诉讼法》：

第七十九条   对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

（一）可能实施新的犯罪的；

（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（五）企图自杀或者逃跑的。

对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。

根据上述规定，除可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，这些应该予以逮捕的情况外，逮捕只有在采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性才适用。可见，根据立法本意，适用逮捕这种严厉的强制措施应该只适用于少数重大的刑事案件。那些不是必须要逮捕的，都应当采取取保候审。

然而，实践中，公安机关基于批捕率的追求和办案的便利，对绝大多数案件都会申请批准逮捕。检察院这几年虽然对逮捕的审查渐趋严格，但，批捕的案件依然属于多数。这直接导致了中国刑事案件羁押率居高不下，超期羁押和久押不决问题迟迟不能得到有效解决。另外，由于很多刑事案件不能得到及时的审判，嫌疑人、被告人被长期的关押，而司法机关为规避《国家赔偿法》的赔偿责任，往往采取“实报实销”的做法。实践中的这种做法极大损害了法院独立审判权，使法院刑事审判的权威受到了严重的挑战。

对于上述置喙，检察机关也是如芒在背，一直努力寻求解决问题的办法。

为彻底解决麻烦，检察机关首先想的是，对逮捕制度进行根本性改革，按照世界多数国家的做法，逮捕权回归法院，由法院统一行使，可这一提议遭到了法院的拒绝。

检察机关只好退而求其次，从自己身上动脑筋，进行内部改革，因此，发明了“捕诉合一”制度。实事求是的讲，“捕诉合一”并不是一项新鲜“发明”。在人民检察院恢复之初的刑事检察业务体制中，这两项工作一直由当时的“刑事检察科”统一管理。在具体案件的办理过程中，接受案件的检察人员负责对案件的审查批捕和审查起诉。后来，为了加强检察机关内部的监督制约，保证案件质量，检察机关内部对捕诉一体的诉讼工作体制进行了改革，实行了捕诉分离，批捕和起诉由不同的部门分别进行。 

但作者认为，无论是捕诉分离还是捕诉合一，如果不能让逮捕权的行使置于公开透明的机制下，这样的改革都将会是治标不治本，最终达不到改革的预期目的。     

基于逮捕在刑事司法实务中事实上的有罪预判性，逮捕的审查与批准应该引入准审判模式。虽然《刑事诉讼法第》 第八十六条规定：人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。但实务中，辩护律师很难就批准逮捕向检察院提出意见。原因是，公安机关在向检察院申请批准逮捕时，通常并不会告知辩护律师，检察院在收到公安机关的提请批准逮捕申请时，也不会通知辩护律师，更别说是要征询辩护律师意见，这使得《刑事诉讼法》 第八十六条的规定得不到有效实施，而这里面的根本原因就是逮捕权行使的不透明性。

鉴于此，作者认为，检察院在审查逮捕时，应当一律召开以“听证会”的形式，组织侦察机关和辩护律师、犯罪嫌疑人就逮捕的必要性展开类似法庭庭审模式的审查，在充分听取双方的意见基础上由主办检察官当庭做出决定。决定结果简单的把他分成两种，决定逮捕或者不逮捕，不逮捕的，让其取保候审。同时，为了保证检察官的中立性，对于检察官基于该模式下做出的决定享有免责权，即，就算将来由于法院判决无罪或刑期短于逮捕羁押期限，只要检察官没有明显违反法律规定，没有行使职权上的不当行为，检察官对于该决定不受追究，但检察院仍应按《国家赔偿法》承担赔偿责任，因为这是全体纳税人对于该制度的设置应当付出的成本。由于检察官不受追责，这样就会大大减轻法院“实报实销”的压力，从而使得法院的独立审判权得以强化，有利于维护司法的公正性和权威性。

另外，采用“听证会”的准审判模式，使得逮捕权的行使透明化，辩方意见能够得到充分发表，这必定会降低羁押率，回归《刑事诉讼法》设置的以取保候审为原则，以逮捕羁押为例外的本意。切实做到《刑事诉讼法》第2条明确规定了 “尊重和保障人权”的宗旨。

当然，由于逮捕的有罪推定性，检察机关作为公诉机关本身又具有追究犯罪的职责，由想判你有罪的人来判断你是否有罪，这必然与“任何人不能做自己的法官”原理相悖，因此由检察机关来判断逮捕与否具有内在的矛盾性的。把逮捕权最终回归具有中立裁判权的司法裁判机关行使，才是逮捕这种最为严厉的刑事强制措施的正确打开方式，也符合世界各国刑事司法的主流做法。

1.说明：取保候审最突出问题是采用率不高，实践中很多案件本应该采取取保候审措施的，不采取，而进行长时间的关押，本文在后面重点讨论逮捕措施时一起讨论。

2. 说明：取保候审最突出问题是采用率不高，实践中很多案件本应该采取取保候审措施的，不采取，而进行长时间的关押，本文在后面重点讨论逮捕措施时一起讨论。

3.本文将在后面主要探讨逮捕审查制度的建构问题。

4.由于监视居住在司法实践中适用率不高，执行的成本高昂，难以操作，本文作者倾向于废止。

5.由于《国家赔偿法》对公安机关违反刑事诉讼法采取拘留措施的赔偿规定了严格的条件，因而使得公民很难就公安机关违法采取拘留措施进行有效的救济。

6.所谓“实报实销”，是刑事司法实践中，对于那些被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关为避免承担国家赔偿责任，法院最终判决的刑期往往长于或等于羁押的期限。

7.捕诉合一，就是将批捕的部门和起诉的部门合并，批捕权和起诉权由同一检察官或者检察官办案组行使。

8.作者认为，目前的司法实践，取保候审的保证金收取过低，从而在实质意义上降低的取保候审作为一种强制措施的属性。所以，在这种模式下，应该增加取保候审的保证金，并且作为审查逮捕或者不逮捕的一项必要考查因素。