宋雪萍律师

案情介绍：

原告：龚某、宋某、王某

被告一：南京某工程有限公司

被告二：南京某工程有限公司宁波分公司

被告三：慈溪市某商务有限公司

2012年7月10日被告一与被告三签订《建设工程合同》一份，约定被告三将慈溪某大厦外立面幕墙工程发包给被告一施工，承包方式为包工包料，保质量、包工期及安全。合同对合同价款及支付约定：合同总价款暂定价为14900000元，工程结算款在工程竣工决算审价完成后三十天内支付（扣除20万元“大桥杯”和“市标化”保证金，待评定合格后再支付）。合同签订后，被告一向被告三预付了履约保证金1000000元。后该保证金由被告一在原告的工程款中直接予以扣除。至今被告三已退回保证金500000元，尚欠500000元。

2012年7月20日，被告二与原告王某签订《（幕墙）工程项目内部风险承包责任书》一份，约定由被告二将被告一承包的慈溪某大厦外立面幕墙工程以全额风险承包制（自负盈亏）的形式承包给原告。被告二向原告王某收取管理费1500000元，加经审核确定的工程结算价的2%（不含税金，并且个人所得税由原告王某承担），工地一切费用由原告王某承担。

2012年8月19日，三原告签订《合作协议》一份，约定由原告三方分别以业务和资金入股形式合作，保障慈溪某大厦外立面幕墙工程顺利实施。

原告承包合同签订后即积极组织施工，工程如约完工并经竣工验收合格。该工程于2014年1月27日经被告三委托第三方慈溪某工程造价咨询有限公司对工程的结算进行了审核，工程审核造价为15911988元，该造价不包括暂扣除的“大桥杯”保证金100000元，待评定合格后由被告三另行支付。后该工程“大桥杯”评定合格，被告自工程施工以来，先后总共收到工程款13416083.4元，被告二尚欠工程款2995904.6元、履约保证金500000元、大桥杯保证金100000元，合计3595904.6元。关于工程余额、保证金支付事宜，原告曾多次向被告催讨并于2016年向人民法院提起诉讼，后因故予以撤诉。目前被告仍未能支付剩余工程欠款及保证金，原告多次催讨亦未果。

 

法院判决：

本案争议焦点在于原告方应得的工程款金额如何认定？已付款如何认定？

首先，关于原告方应得工程款的认定问题。案涉工程竣工后，经业主委托第三方审计确认，工程总造价为15911988元，对此金额各方无异议。而根据原告王某与被告某宁波公司签订的承包责任书确认管理费为150万元加结算价的2%,税费由原告负担，后原告王某2014年4月21日签署领款单一份，确认结算价15911988元，确认应扣款管理费为1977359.40元，因此原告应得工程价款金额为13934628.6元。关于原告方提出的税管费不应计算的意见，本院审查认为，原告王某在业主出具结算审计报告后，对管理费已经进行了确认，系原告王某的真实意思表示。虽然我国法律禁止工程转包，但双方对转包的违法行为均系明知，因此即使双方之间的合同关系无效，也并不意味着原告方有权要求被告某公司、某宁波公司返还相应款项。若被告某公司、某宁波公司收取的管理费确构成违法收入，应由行政主管部门依照法律规定予以处理。

其次，关于已付款的认定问题。被告为证明其已经支付的工程款金额提供了领款单、支付凭证、发票、对账单等材料。第一，关于总包单位向被告某公司收取20万元配套费问题，在存在工程分包的情况，总包单位向业主收取管理费、向分包单位收取配套费，系基于不同的协议和法律关系分别收取，在施工行业属于常规现象，被告某公司为此提供分包单位协议、收据、证明、委托、情况说明，此组证据足以相互印证，因此该20万元应当予以扣除。第二，由原告王某签字的领款、委托代付第三方的材料款、工资等款项由被告提供的领款单、支付凭证、发票等证据相互印证，均应认定为被告某公司、某宁波公司支付的工程款。原告主张部分材料款非本案工程所使用，不应计算在内的意见，无证据予以证实，故本院不予采信。综上，经统计认定仅原告王某确认的领款及前述20万元配套费用合计1443 732.62元，已超过原告方应得工程款。

本院认为：首先，原告王某与被告某宁波公司签订风险承包责任书约定由原告王某承包案涉工程并自负盈亏，其本质为转包关系，因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。其次，根据本案已经认定的事实，被告支付的金额已经超过原告方应得的工程款及王某交入款项之和，故原告方诉请被告支付工程款的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。第三，原告王某与被告某宁波公司签订的风险承包责任书为无效合同，根据司法解释规定，被告某公司、某宁波公司应在工程竣工验收合格后向原告方支付工程款，原告方主张工程款债权的诉讼时效也应自此起算，原告方在2016年曾就案涉争议向本院起诉，同年4月21日该案按撤诉处理，即使自此时重新起算诉讼时效，至本案原告方起诉时，也已经超过诉讼时效。综上，原告方的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。故判决驳回原告的诉讼请求。    

 

律师提示：

本案涉及两个值得探究的问题：一是总包管理费和总包配合费有何区别；二是在非法转包或违法分包及挂靠合同中，建设工程施工合同无效后，约定的管理费如何处理。

针对第一个问题：总包管理费是指在总包人合法分包工程的情况下，由发包人直接与分包人结算，再由发包人支付的总包对分包实施管理的费用。根据《建筑法》第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。如果当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。此时总承包单位收取的就是总包管理费。总包配合费又称总包服务费，是指在发包方直接发包给专业承包人，但施工现场需使用总包方提供施工条件，按有偿服务的原则，总包方向发包人或专业承包人收取的相关费用。根据《合同法》第283条规定，发包人除有按时足额支付工程价款的法定义务外，还应承担向承包人提供符合要求的施工条件义务。因此，由发包人直接发包的专业工程项目需要总承包人配合才能实施。这时，发包人会同总承包人签订由总包人为专业工程项目方提供必要的配合工作并且由发包人支付相应配合费的约定。这时，总包方收取的是总包配合费。结合本案，总包单位配套管理费被告二已于2014年11月21日转账支付现场配套费，金额为200000元，从案情可以看出，幕墙工程施工仅需要总包单位的配合，故总包单位收取的名为总包管理费，实则为总包配合费。

针对第二个问题：首先，建设工程领域中的“管理费”，在定义上有广义跟狭义之分，广义的“管理费”是指建设单位从项目筹建开始至工程竣工验收合格或交付使用为止所发生的项目建设管理费用。狭义的“管理费”是指在非法转包或违法分包及挂靠合同中约定的“管理费”。本文探究的是狭义的“管理费”该如何处理。

通过案例检索，建设工程转包、违法分包合同及挂靠合同被确认无效后，对于已经收取的管理费及尚未收取的管理费如何处理，最高人民法院及江苏无锡中院基于不同的价值参考，产生了不同的裁判标准，可将其分为三大类：

第一类：合同虽被认定为无效，但工程竣工验收合格，参照合同约定结算相应的管理费。参考最高人民法院（2014）民申字第1078号案例，其裁判要点：“管理费”属于工程造价的一部分。即在施工过程中对工程质量、进度、验收、安全文明施工等组织施工生产和经营管理，投入人力资源，发生了相应管理成本，因此属于工程造价成本中的一部分，应参照合同约定结算相应的“管理费”。

第二类又可分为四小类：

（1）合同被认定为无效后，“管理费”直接被认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第四条中的“非法所得”，法院并未予以收缴，而是维持现状。参考江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第01279号案例，其裁判要点：本院经审查认为，无效施工合同所产生的利润及管理费的性质属于违法所得，法律规定可以收缴，但鉴于建筑市场的具体情况，收缴利润和管理费对实际施工人及建筑企业均造成较大的影响，且不利于保障农民工工资利益，因此，本院认为以不予收缴为宜。

（2）法院认定“管理费”为“非法所得”后并不进行收缴，而是依据《合同法》第58条的规定判令全额予以返还。参考最高人民法院（2014）民抗字第10号案例，其裁判要点：《解释》通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平

衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。根据案件实际情况，以公平公正原则为基础，以平衡各方利益为标准，做出符合“个案平衡”的合理判决。

（3）法院认定“管理费”为“非法所得”后并不进行收缴，而是根据过错原则确定“管理费”数额。参考最高人民法院（2014）民申字第861号案例，其裁判要点：建设工程施工合同无效，“管理费”被认定为“非法所得”且合同双方对合同无效均存在过错，依据《合同法》第58条的过错责任原则，依据法院的自由裁量权确定管理费数额。

（4）法院认定“管理费”为“非法所得”后，尚未支付的"管理费"无需再支付。参考最高人民法院（2012）民申字第1522号案例，其裁判要点：涉案合同无效后，依据《解释》第四条的规定将非法转包人已经实际取得的“管理费”认定为“违法所得”。但因该“违法所得”尚未进行支付，不存在收缴“违法所得”的前提或基础，故尚未支付的"管理费"无需再支付。

第三类：“管理费”既不属于工程造价的一部分，也不认为是《解释》第四条的“违法所得”，而是根据实际情况，以民法公平原则为基础，以平衡当事人利益为标准，将“管理费”视为劳务费的一种。参考最高人民法院（2014）民申字第1635号案例，其裁判要点：未将“管理费”认定为工程价款费用，认定为违法分包人或非法转包人实际进行的管理和组织工作的劳务费用。违法分包人或非法转包人实际上也已开始履行合约，进行了施工管理和组织工作，依据民法的公平原则，实际施工人应当支付部分管理费。

综上所述，建设工程施工合同因法定原因被法院认定无效后，实际施工人已经支付以及尚未支付的管理费如何处理，最高人民法院的裁判态度前后并不一致，甚至一些中院的裁判与最高院有所不同。宋律师提醒，对于该管理费的收缴问题，法院通常是在考虑使建筑领域秩序合法化、合理化、规范化的基础下，结合建设工程施工合同实施的实际情况后再做出合理的裁判。当了解掌握法院对管理费处理的各种裁判态度后，这将更有利于律师在建设工程领域内维护当事人的合法权益。