阮文良 律师

在当前的建筑市场中，由于建筑市场的无序竞争和建设工程信息的不畅，承包人经第三人居间介绍承揽建设工程的现象比较常见，尤其是在建设单位直接发包的建设工程中，居间介绍达成施工合同的情形更为普遍。工程居间人一般通过资源获取到工程信息，从事有偿的居间业务，在完成报告信息后或促成业务等媒介服务后，按照约定收取固定费用或根据合同标的额收取一定比例的费用。本文将通过解读案例，对工程居间合同法律关系的认定以及是否应受法律保护等相关问题进行分析。

一、合同主体一方将通过各种资源获取到的工程信息，有偿提供给另一方，为其提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，按照合同约定收取费用的行为，应认定为居间合同法律关系。

吴**与江苏**建设工程有限公司、杨**居间合同纠纷二审民事判决书

案情简介

2014年年初，发包人泗县**房地产开发有限公司（以下简称“**公司”）欲发包亚非.泗州华府精品商场、多层商业工程，此后吴杨**将该信息介绍提供给杨**，杨**遂前往泗县察看。此后经过协商，2014年4月30日，**公司作为发包人与作为承包人的**公司**分公司、杨**签订了《泗州华府工程补充施工协议》。2014年5月1日，杨**向吴**出具《承诺书》，主要内容为“泗县华府项目（土建、装饰）由吴**介绍签约备注的内容添加到原合同的条款中，由杨**支付工程造价（约4千万）的3%的30%首付款，付到吴**的指定账户（添加备注后），24小时内付清，余款按甲方支付乙方工程款同步支付。”2014年5月10日，**公司出具《情况说明》，主要内容为“本公司在安徽省宿州市泗县开发‘泗州华府’房地产项目，我项目中的商场及多层商业的建筑工程由吴**介绍杨**承建，并已经签署项目承包合同；但是杨**方在合同签订后至今未向我公司缴纳合同保证金也没有安排施工队伍进场，对我公司项目的工程进度造成极坏影响。”2014年6月16日，**公司**分公司也出具《证明》，主要内容为“根据协议书15条，本协议签订后三日内质量、安全履约保证金足额进入甲方账户，否则本协议无效，因我方没有缴纳保证金30万元，甲方**公司与我方协议无效，协议未履行”。

裁判要旨

本案吴**与杨**之间虽然没有签订书面的居间合同来对双方的权利、义务进行约定，但是对于《泗州华府工程补充施工协议》的签订，吴**因向杨**报告以及提供媒介服务的事实，不仅有杨**出具的《承诺书》所作的自认，同时也有作为发包方的**公司出具的《情况说明》在卷予以佐证，因此对于《泗州华府工程补充施工协议》的签订，吴**作为居间人的地位成立，其在向杨**报告订立合同的机会并促成了杨**与他方之间合同的成立，故在吴**与杨**之间形成了居间合同关系，且合同内容并不违反律、行政法规禁止性规定，双方签订的居间合同系有效。

法律分析：

合同性质不能单纯从合同名称上认定。如合同主体一方将通过各种资源获取到的工程信息，有偿提供给另一方，为其提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，按照合同约定收取费用的行为，无论合同名称是否为居间合同，即使合同约定的费用未明确为居间费，都应认定为居间合同法律关系。所谓居间，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的一种制度。居间人是为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人。

我国现行法律法规并未明令禁止建设工程领域的居间行为，居间合同，又称“中介服务合同”。根据《民法典》第九百六十一条规定中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

在实践中工程居间合同会存在名称与合同内容不一致的情况，应从合同的主体、内容、客体等方面，对应居间合同的法律特征，做出综合判断，分析出是否属于居间合同法律关系，不应简单的从形式上来认定。

二、工程居间合同如果是双方真实的意思表示，内容不存在违反法律法规的强制性规定的，原则上应属有效，居间人按约定收取居间费亦属合法行为，应该受到法律保护。

案例

刘**与山东****有限公司、山东****有限公司第七项目分公司居间合同纠纷（2016）鲁16民终2207号

案情简介

2012年12月1日，**公司第七项目分公司委托刘**为其介绍承揽山东创新置业有限公司*****工程，双方签订《居间合同》约定签订完工程合同后，支付给刘**报酬（媒介费、劳务费、差旅费、协作费、通信费、服务费）等费用共计1000000元。2014年5月22日，**公司第七项目分公司负责人刘**给刘**出具《意向书》：因**公司同意在工程竣工后顶给****第七公司一套住宅抵作工程款，2013年11月经双方协商，**公司第七项目分公司同意将该住宅转让给刘**，抵作该工程的中介费，住宅面积约为100平方米，届时由**公司第七项目分公司在主体完工后协助刘**与**公司办理相关过户手续，双方签字确认。2014年6月8日，涉案工程已竣工并验收合格。

截至2014年，**公司第七项目分公司已支付刘**居间费302000元。因**公司第七项目分公司未按合同约定按时足额支付居间费，构成违约，故刘**诉至法院。

裁判要旨

本案中，刘**已经提供了订立合同的媒介服务，并促成了**公司第七项目分公司与**公司签订《建设工程施工合同》，完成了相应的居间服务，而且被告也已支付部分居间报酬，并向原告出具《意向书》，因此《居间合同》成立且有效。符合《中华人民共和国合同法》第四百二十四条有关于居间合同的规定，应认定为居间法律关系。双方签订的《居间合同》是当事人真实意思表示，内容不存在违反法律法规的强制性规定，当属有效，应予以保护。

**公司第七项目分公司与刘**签订《居间合同》是在**公司与山东**置业有限公司签订《建设工程施工合同》之后，足以说明**公司对《居间合同》内约定的报酬数额壹佰万元的认可。**公司支付给被上诉人刘**302000元后，**公司第七项目分公司的负责人刘**又与刘**签订以房屋抵“中介费”的意向书，是对尚有欠款事实的认可。实际签订工程造价款额并不影响居间人按照约定收取居间费用，故**公司应依约向被刘**支付剩余报酬。

法律分析

《民法典》确立了居间合同法律制度，我国法律没有禁止建设工程承包合同居间。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者共同订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据《民法典》第一百一十九条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《民法典》第四百六十五条规定，依法成立的合同，受法律保护。从上述案例，工程居间合同如果是双方真实的意思表示，内容不存在违反法律法规的强制性规定的，原则上应属有效，居间人按约定收取居间费也属合法行为，应该受到法律保护。《民法典》第九百六十三条第一款规定，中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。《民法典》第九百六十四条规定，中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬；但是，可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。

关于居间报酬的标准，我国法律对此无相应规定，因此确定居间人的居间报酬应尊重当事人意思自治原则。居间费原则上应当按照双方约定的数额支付，但由于建设施工属于微利行业，如果居间人获得的报酬比例偏高，会有违公平原则，裁判机构为避免利益失衡，可以行使自由裁量权，根据查明居间人付出的劳动内容和作用大小等因素，对居间费进行调整。

三、建设工程的居间行为应限定在合法范围内，不能违反相关法律法规的规定，若居间合同被认定为无效，居间人请求支付居间费的，不应当予以支持。

案例

张**与江苏****集团有限公司、黄**居间合同纠纷案

案情简介

天*公司在中标南京****有限公司（以下简称**公司）航空食品加工厂区一期工程后，张*作为**公司代理人，委托张**居间介绍案涉工程给**公司承建。据此张**与**公司签订居间服务协议，约定工程总价36306621.03元，**公司承诺支付张**总价的7%，其中1.5%作为**公司管理费，5.5%作为甲方人员全部介绍费。随后，**公司南京分公司与崔*、黄**签订了项目经营管理合同，约定将涉案工程交由崔*、黄**承包施工。2014年11月7日，张**诉至法院，请求判令**公司、黄**支付居间费1996864.16元、押金2万元及承担违约金20万元，合计2216864.16元。

裁判要旨

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，张**与**公司签订的居间服务协议，虽然形式上符合居间合同的基本要件和内容，但实质上是将双方明知已由天*公司中标承建的涉案工程介绍转包给**公司承建，因转包工程的行为本身已经违反了上述建设工程相关法律的规定，故双方以此目的订立的居间合同属于以合法形式掩盖非法目的，且违反法律、行政法规的强制性规定。居间人张**明知招投标工程的中标人将中标项目向他人转包的行为系法律所禁止的非法行为，却以促成招投标工程的非法转包为条件收取介绍费用，明显违反了建筑法、招标投标法的禁止性规定，该居间行为违法，居间服务协议违反了法律的强制性规定，因而无效。

法律分析

建设工程的居间行为应限定在合法范围内，不得违反《民法典》《招标投标法》《建筑法》等相关法律法规的规定，否则居间合同会被认定为无效合同。

建设工程居间合同，依法认定为无效合同的情形下，居间人尚未取得居间费的，不应当受到法律保护；已收取的居间费应当予以退还。

根据《民法典》《招投标法》《建筑法》等法律法规，结合司法实践，本文归纳建设工程居间合同无效的情形，主要有以下几种：

1、居间人给没有建筑资质的单位及个人，介绍承揽建设工程的，居间合同无效。

案例

暨反诉被告万**与暨反诉原告张**居间合同纠纷一案一审民事判决书

案情简介

被告殷**系**公司的副总经理。2011年张**介绍原告挂靠于被告殷**的工作单位**公司。原告代表**公司与被告张**签订了一份《建筑工程居间协议书》，约定张**（甲方）将发包方**公司所开发的上海**中小企业苑（二期）项目土建总承包业务介绍给**公司（乙方）施工，并确保签约后本工程项目正常履行。乙方从本工程项目承接业务总标的中提取1.5%作为甲方的办公业务费用、中介咨询服务费等劳务报酬费用，并按收到的工程款同比例用支票或现金支付给甲方。后由于**公司既未按《建设工程施工合同》的约定支付原告预付款，也未在签约三天内支付原告首期进度款，致使原告无法继续履行《建设工程施工合同》。为此原告与**公司发生矛盾，并终止施工。后原告要求被告张**、殷**返还中介费劳务首付款遭拒绝，原告遂提起诉讼。

裁判要旨

本案原告与被告张**签订的《建筑工程居间协议书》涉及的居间内容系工程施工项目，根据相关的法律规定，工程施工项目的承接方必须是具有相关工程施工资质的单位，且该单位必须通过投标、中标手续，才能取得工程施工资质。可本案原告作为个人既不具备相关工程施工资质，又不具备投标资质，原告在承接工程施工项目过程中也未经过招投标程序，仅通过不具备工程项目居间资质的被告张**，即与发包方签订了《建设工程施工合同》，显然违反相关法律规定。况且，被告张**、殷**在明知原告无能力承接该工程项目的情况下，公然采取欺骗手段、通过签订承包合同的形式，将原告作为**公司的工程项目承包人，并以具有工程项目施工资质的**公司名义与发包方签订《建设工程施工合同》及发包方既没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，又没有进行招投标的情况下，即将上述被告张**居间给原告的工程施工项目发包给名为**公司实为原告之行为，同样与法有悖，故原告代表**公司与被告张**签订的《建筑工程居间协议书》应属无效合同。

法律分析

依据《中华人民共和国建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。在明知委托人不具备资质情况下，为其介绍工程的行为，违背行政许可、规避了国家有关准入制度，违反了法律、行政法规强制性规定，根据《民法典》第一百五十三条规定，居间合同无效。

2、居间人撮合施工方与招标人进行实质性谈判。

案例

北京**嘉信商贸有限公司与杨*居间合同纠纷二审民事判决书

案情简介

**嘉信公司为获得“天津大都会”项目橱柜及厨房设备的供货与安装工程，与涉案工程另一投标企业北京**柏业贸易有限公司的项目总负责人冯**之妻杨*签订《工程居间服务协议》。该居间协议约定，杨*负责就涉案工程项目引荐**嘉信公司与建设单位直接洽谈，向**嘉信公司提供关于工程项目的重要信息及必要公关和技术顾问，并最终促成**嘉信公司与建设单位签订该工程项目一个或分期多个工程标段的专业承包施工合同。如**嘉信公司获得涉案工程，工程款的5%作为居间费用。**嘉信公司先期支付了20万的居间费用，后**嘉信公司获得涉案工程。工程实施完毕后，盛世**公司已支付合同总价款的95%，但**嘉信公司未支付居间报酬。故杨*诉至法院，要求**嘉信公司支付居间报酬。

裁判要旨

根据相关法律规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，合同无效。**嘉信公司、杨*的上述行为已构成投标人串通投标，且双方签订的合同中约定的条款亦明显超出正常居间服务的范畴，损害了招标人和其他投标人的利益，违反了《中华人民共和国招标投标法》及其他相关法律规定，故**嘉信公司与杨*签订的居间合同属于无效合同，杨*无权要求**嘉信公司支付居间费用。同时，**嘉信公司作为投标人，应当独立实施投标行为，其与其他公司事先串通投标的行为违反国家法律的强制性规定。

法律分析

招投标前加入适度的居间服务，并不必然影响招投标制度的公开、公平与公正性，反而能够节省投标人搜集招标信息的时间，让更多的人参与招标竞争，提供更多可供缔约的对象，能起到更好的促进作用。居间人促成在建设工程中居间合同中引荐施工方与投标人直接洽谈，撮合施工方与招标人进行实质性谈判违反了法律、行政法规的强制性规定，居间合同无效。 

3、居间人介绍的项目属于必须进行招标的，工程合同双方未履行正式的招投标手续，签订施工合同的。

案例

哈尔滨**建筑工程有限公司与王**工程信息费纠纷再审民事判决书

案情简介

2004年7月11日和7月15日，经发包方副经理王**的介绍，**公司未经招投标就与顶*公司五常开发一部与**公司分别签订《建筑工程承包协议书》和《建筑工程施工合同》。7月27日，**公司为王**出具《承诺书》，约定**公司分期给付工程信息费46万元，工程完工后付清。但是《承诺书》签订后，**公司未按约定的时间给付王**信息费，王**多次向**公司索要，**公司给了王**一张签章不全的现金支票，当王**要求将支票兑现时，**公司始终拒绝给付。故王**诉至法院请求支付建设工程信息费。

裁判要旨

本案涉案工程为造价1044.4万元的商业服务和住宅楼，属于按规定必须进行招标而未招标的工程。王**介绍涉案工程，**公司承诺付给其46万元工程信息费，直接规避了建设工程的招投标程序，双方的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中因王**非法介绍工程，规避行政主管部门对招投标的监管，导致本案建设工程施工合同无效，其与**公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。否则，如果因规避招标导致建设施工合同无效而认定规避招标行为有效，允许从非法行为中获得利益，那将会使不法行为合法化，不仅有损法律的权威，而且客观上会鼓励这种行为发生，扰乱建筑市场秩序，损害建筑工程质量，危害购房人的安全。本案中王**、**公司规避招投标的行为，违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定,应认定《承诺书》无效。其与**公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。

法律分析

建筑行业为特许经营的行业，任何机构和个人都不得通过提供有偿中介服务而规避招投标。居间人为达成居间合同目的而采用规避招投标的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同的规定，因而认定建筑工程合同无效。居间合同因需要促成的合同无效而无效。