陈春香 律师

案情简介：

贾经萤伙同甄片前从慈溪买进香烟，以低于市场批发价或采购价格销售给余姚某烟酒店店主马大虎，马大虎认为真香烟且价廉物美，愉快合作。十余次交易后，马大虎发现店里资金流水越来越紧，起了警惕，调取贾经萤送货记账监控，惊诧发现，贾经萤送货填写发货单时趁老板娘不注意，就调换发货本。一二月后甄片前以销售香烟老板身份持发货票据联与马大虎结账。

经查，2019年5月贾经萤通过仿冒老板签名、虚增香烟数量、换发货本的方式，向马大虎诈骗四次合计香烟金额238140元，掉包后给马大虎的发货单金额合计395640元，诈骗未遂金额157500。

2019年5月无监控见证香烟实际交易金额733570元，诈骗金额无据可查。合计经营金额为97万余元。

法院认为，贾经萤、甄片前的诈骗行为与非法经营行为之间存在牵连关系，依法从一重罪以非法经营罪处罚。

 

一审判决如下：

被告人贾经萤犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十万元，

二被告人甄片前犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八万元，

三，继续追缴被告人贾经萤，甄片前非法销售的香烟，价值238140元予以没收。

 

二被告人均以量刑过重等理由上诉。

 

二审判决如下：

一、  撤销浙江省余姚市人民法院2021浙0281刑初**号刑事判决；

二、  被告人贾经萤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；

三、  被告人甄片前犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。

四、被告人贾经萤、甄片前非法销售的价值人民币238140元的香烟，予以没收（由侦查机关余姚市公安局向余姚市****烟酒店店主马大虎进行追缴）。

（与一审判决结果对比，1、减轻三年有期徒刑，2、罚金减少七万五千元，3、改判向马大虎追缴价值238140元非法经营香烟）

二审辩护词

 

浙江铭生律师事务所接受上诉人甄片前的委托，指派陈春香、胡建华律师作为甄片前的辩护人。经会见、阅卷、庭审，发表如下意见：

一、 一审判决上诉人甄片前犯非法经营罪，系错误适用法律。

根据常识、常情、常理，司法实践共识认为，“经营”应当指行为人以销售产品提供服务盈利为目的，针对不特定对象追求广泛进行的市场交易行为。明确经营行为的本质内涵，再与“非法”关联，综合考察其行为违法性、社会危害性、应受处罚性。将并未严重扰乱市场秩序的一般违法行为上升为犯罪，有损刑事司法的歉抑严谨。     

为体现与落实刑法谦抑性，典型案例有提炼出该同类案件的处理指导原则：严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。具体地说是：1.即使有违规经营的行为，但也要考察行为的社会危害性；2.达到严重扰乱市场秩序程度的市场行为；3.对于特定的违规行为要体现刑法的谦抑性，确有处罚必要的，才予以定罪处罚。

一审判决机械认定“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”即是非法经营行为，显然与立法目的相违背。普遍认为正确适用《刑法》225条的前提，应当是首先对“经营”行为进行定性分析，然后再考察其非法性，最后综合考察其社会危害程度，是否有适用刑罚的必要。

司法实践遵循了严格界定“经营”行为的原则，提供商品主要目的并非为了经营谋取利益的，不宜认定非法经营罪。本案中同案犯贾经萤的行为能否认定为“经营”行为就决定着能否正确适用法律，所以，明确非法经营罪的“经营”之意旨，具有决定意义。

一审法院将凡未取得烟草专卖许可证的销售行为就是非法经营的判断标准，既不科学合理，也不符合常识常理，更违背“刑法歉抑原则”及“罪责刑相适应原则”，违背现行司法实践中同类案件处理指导原则。

本案主客观特殊性表现在以下四点：

1、贾经萤并非以买卖香烟的差价获的利润，其主观目的是十分明确是以低价诱惑受害人马大虎获得交易机会以便对其实施调换账本达到骗取钱财的目的。主观上未有“经营”香烟获利的动机与目的，客观上也未实施“经营”香烟的行为获得分文非法所得。最后一次诈骗未遂连货款23万余元分文未收回，不仅未有经营所得，客观上因图谋非法利益而损失二十余万元。

2、马大虎与贾经萤陈述证实贾经萤是以低于批发价市场价的价格出售，并无正常低进高出的经营价格。不符合“经营”行为“盈利”目的基本要素。贾经萤提供香烟唯一目的是为了寻找诈骗的机会，不存在既通过销售香烟获利又达到诈骗目的。

3、贾经萤仅仅高进低出亏本的方式向特定对象马老板买卖香烟。亏本买卖根本不能形成经营的计划与商业模式，不符合向不特定对象进行正常“经营”行为的市场交易对象要素要求。

4、贾经萤以寻找诈骗机会为目的的亏本销售行为即使对于特定对象，也不能长期进行，仅限于图谋诈骗的投机销售，不可能形成广泛市场交易的市场影响效果。不符合“经营”所应具备的广泛市场交易效果要素，不可能达到严重扰乱市场秩序的后果。

 

二、上诉人甄片前应认定自首成立。

最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复（2004年3月23日最高人民法院审判委员会第1312次会议通过 2004年3月26日最高人民法院公告法释〔2004〕2号公布 自2004年4月1日起施行）

广西壮族自治区高级人民法院：

你院2003年6月10日《关于被告人对事实性质的辩解是否影响投案自首的成立的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。 

上诉人甄片前自动投案后一直供述稳定如实交代了自己的错误行为，公诉人一直也是以其涉嫌诈骗罪询问，直到起诉前才得知牵连非法经营罪。

庭审中，甄片前对于审判长的提问意图显然缺乏充分理解，出于恐惧，又不敢多说话，与庭审前的回答基本一致。上诉人辩解的中心意思是：他与贾经萤并未有协商，他并非明知，但是他并未否定自己应该知道，也没有否定自己客观帮助行为，并未违背客观事实的庭审对抗态度，仅有对提问表达不够充分，回应提问让审判长不满。

一审审判长庭审提问不具体，提问过于专业化笼统化，不够通俗易懂，首次参加刑事庭审的上诉人产生了误解，审判长的提问有些过于笼统，对从未参与过庭审的上诉人甄片前来说，过于笼统的提问，他有警惕和恐惧心。一审庭审中审判长问他与贾经萤是否事先商量过，甄片前的理解是对全部作案细节进行商量，所以，他这么理解而予以否定，没有问题，符合客观事实。他说没有商量过，是指他并未与贾经萤商量过如何采购选择香烟、供货商、受害人选择、如何买账本、如何模仿老板老板娘签字、如何掉包等作案细节。而审判长提问的意图是想调查甄片前主观明知而参与共同犯罪，对于商量的范围情节，商量内容没有明确，上诉人与审判长各有不同理解，上诉人庭审中实事求是否定了事先全面商量，审判长并未具体通俗提问，具体哪些情况有事先沟通协商，或者换一种比较通俗的提问，就不会引起紧张的上诉人在一审庭审中迷茫误解。主动归案并一贯稳定供述并愿意对自己认为骗人而认罪认罚的被告人，在庭审中否定自己的客观行为和主观过错，不符合常情、常理、常识。所以请二审合议庭针对庭审存在的误解分歧，作出符合逻辑的公正评判，对甄片前的自首事实予以认可。

上诉人在庭审中也不存在翻供，未否定自己的主观错误与客观行为，至于审判长推测的事实，均为没有事实依据的有害推定，贾经萤的谎言推卸也缺乏证据印证。

对于变更后的罪名，甄片前作为犯罪嫌疑人被告人，对于如此争议重大的专业法律适用问题，仅仅一如既往陈述自己对于贾经萤是否有经营许可证的事实不知情，也不认可自己涉嫌一个新的不能为一般人所理解的牵连罪名，是对自己行为性质的辩解，不能因此否定其自首成立的事实。

三、上诉人甄片前的行为是帮助性质，应认定为从犯。

通过详细阅卷，结合全案各方言辞证实，贾经萤在供述中对关键事实做虚假供述，在香烟出售与采购方证实均是贾经萤联系与接洽关键事实情节上，贾经萤均做出虚假供述。其主谋诈骗，归案后虚假供述，企图混淆是非。

请二审合议庭明察贾经萤的提审笔录所显示的诚信问题。其虚假供述不能作为定罪量刑参考。

结合全案，拆分全案情节，贾经萤实施诈骗的具体行为包括：

1、到慈溪进货，联系慈溪香烟供应方，慈溪老板证实是贾经萤电话联系并面谈香烟采购事宜。

2、联系对接余姚受害人马大虎。

3、采购准备犯罪工具，采购账本。

4、伪造虚增送货香烟数量、销售金额。

5、模仿伪造老板娘签字“王”。

6、把香烟送到受害人马老板门店。

7、乘人不备偷偷调换结算香烟款项账本。

8、做贼心虚，编造话术，安排甄片前冒充老板结账。

9、给香烟定价。

10、决定香烟品种。

上诉人甄片前仅按照贾经萤指示来到余姚马大虎门店结账，对于贾经萤是否诈骗到以及诈骗多少金额均不知情。贾经萤与甄片前均证实甄片前欠有贾经萤借款。甄片前认为自己欠人情，在贾经萤要求他帮忙的时候替他跑腿，纯属巴结贾经萤，也在供述中表明想得到贾经萤一些分赃意图。而贾经萤颠倒是非，居然说是甄片前提供采购香烟资金，庭审中对此问题，多次含糊反复，先是承认是自己出资采购香烟进货，后又含糊其辞说是甄片前出资进货，再次被问谁出资进货，又说是两个人共同出资，后又推翻自己前述三种说法，庭审见证了贾经萤的个人诚信问题存在严重缺陷。既然甄片前资金短缺欠贾经萤几十万债务，怎有能力为他提供资金采购香烟，显而易见，是贾经萤为推卸责任所做的关键虚假陈述。

贾经萤关键供述漏洞百出的情形下，一审法院对于上诉人甄片前在本案中仅仅帮助结账单一协助行为置之不理，对于上诉人甄片前在共同犯罪中的从属地位作用，视而不见，严重损害司法公信力，损害上诉人的合法权利。

四、罚金与追缴香烟无事实根据。

贾经萤、甄片前补偿马大虎获得谅解，与违法所得没有必然关联。为了获得谅解而支付赔偿金补偿金的庭外妥协行为，并非等同于认可非法所得事实，一审对上诉人罚金八万缺乏事实依据。

上诉人甄片前上有年老父母，下有两个未成年儿子，孩子母亲无稳定工作，家庭支付能力欠佳。请二审合议庭结合上诉人无违法所得、取得谅解、无直接危害后果等因素，从轻罚金，给上诉人重新做人的机会，减轻其家庭负担，给其家庭生活能够继续的希望。

最后一次销售的香烟都被马大虎收取，这是十分明确的事实，应该向马大虎追缴香烟，如已销售获得货款至少23 8140元，马大虎应将不当得利上缴国库。香烟已交付给马大虎，上诉人失去了对赃物的控制，没有配合可行。向上诉人追缴香烟，缺乏事实基础。

五、即使定罪定性没有任何问题，也存在重大事实认定错误与法律适用错误，充其量给甄片前量刑1年，并适用缓刑，体现罪责刑相适应原则。

1、最后一次价值238 140元香烟销售中有虚增账目，是贾经萤诈骗未遂，甄片前并未参与本次犯罪行为，该23万余元涉案金额与甄片前无关。一审法院错误地将贾经萤的所有违法销售金额97万余元也同等归责于甄片前，严重违背事实。倘若贾经萤的违法销售香烟行为等同于非法经营罪的话，甄片前帮助他结账金额也是74万余元，不是97万余元。

另，贾经萤以诈骗为目的非法销售的74万元，因事实不清，不构成诈骗罪，何谈与非法经营罪存在牵连关系。该74万余元因未有市场交易盈利目的，也未有违法所得，不属于经营行为，因此属于一般违法行为，不计入涉罪金额。只能对贾经萤最后一次虚增香烟数量涉诈骗罪未遂金额做出刑罚评价。

2、贾经萤假话谎话连篇。从对其12余次提审笔录看得出其归案后不想说任何真话，其对甄片前的恶意陈述，均无证据印证。如前归纳，贾经萤的参与犯罪的工作量是甄片前的十倍有余，应认定甄片前从犯与自首，减轻处罚。

3、本案社会危害性较小，受害人未有任何损失，也给予上诉人谅解。甄片前未有任何非法所得。

4、纵观非法经营罪司法实践，一些典型非法经营几十亿的涉案金额的从犯也大面积缓刑，本案涉案金额仅几十万对于同类案例，如牵强为非法经营罪，金额相对较小，举重以明轻，本案应从轻处罚。

综上，恳请二审法院穿透本质，准确认定事实，精准适用法律，撤销一审错误判决，改判上诉人甄片前无罪。

        辩护人：浙江铭生律师事务所   

陈春香 胡建华 律师

 

 

附件：

案件来源：前刑事案件委托人推荐

参与阶段：侦查阶段，委托人被被取保后慢慢失联，听信了第一被告人的鼓动，换了新律师，一审判决后，再次紧急接受委托仓促起草上诉状，受托于危难。

办案难点：案件本身并不难人，再复杂的事，陈律可以抽丝剥茧层层梳理，达到由表及里穿透实质的目的。当事人的心术四通八达就非常魔幻，由于我理直气壮拒绝了他的一切不合理想法，上诉后当事人竟要求家人再委托一个律师给他跑腿，专门负责给他传一些烂七八糟的信息。我当时的回复是这样：你花钱多委托一个律师，是你自己的私事，我不予干涉，但是你所做的一切不能影响我依法办案，包括任何心术不正的意念反映到我这里，都会影响我对案件的信念与用力。如果你专门多委托另一律师是为了给你跑腿，天地之间还会有能量支持你上诉减轻处罚？这多少会影响到我对案件的态度！影响我的正面气场，也给我传递一个应该败诉的强大信号，你要让我感到你值得改判！

听了我的回复，委托人沮丧地低下了头，放弃了自己的凌乱初心。没有另托律师专事跑腿。

幸而委托人的亲友团负责人通情达理，对律师十分信赖。最终委托人也慢慢适应了陈律的依法办案的磊落风格。

 

办案心得：面对当事人五花八门的无厘头无理请求，就要进行一次比庭审还要艰苦卓绝的价值交锋决斗，结束会见感觉自己被掏空。刑事辩护中遇到麻烦的当事人就相当于面对全世界的恶，他代表着一个迷失的群体，他要挑衅你的价值理念，见一次就是一次鏖战，你不打败他，他就要打败你，没有中间地带。

这样的鏖战，已经很多人次，最后以漂亮的判决书终结各种不服！

最后我只给他们一句话：这个判决书通过我们一次次沟通、一页页细读案卷、一个个情节梳理、一个个庭审提问、一句句撰写庭审提纲和辩护词这样认真依法办案做出来的，审判长跟我没有一分钱关系。

 

办案经验总结：

庭审前会见辅导非常重要，要给被告人释明可能面临哪些拷问，如何如实回答问题对自己无害，各方发问的意图与目的等等事项，模拟法庭提问，如何直截了当回答问题，帮助被告人面对庭审面试取得好成绩，否则被公诉人认可的自首、坦白都可能在法院庭审中被法院否定，不良的庭审印象给合议庭主观认罪态度不好的印象，也会增加从重处罚的风险。