阮文良 律师

【案情介绍】：

由竺某担任法定代表人的甲公司拍得A项目地块之后由于银根紧缩，将A项目地块退还给政府，2009年5月重新拍卖之后，A项目地块由乙公司拍得，因政府协调，财政将本应退还给甲公司的1000万元投标保证金直接转为乙公司应缴的土地出让金尾款的借款。由于A项目系挂靠开发项目，乙公司仅是收取500万元项目开发管理费的对外主体，A项目实际为由方某担任法定代表人的丙公司负责，于是上述1000万元以方某向竺某出具借条、丙公司担保的形式完成借款手续。

借款到期后，竺某多次催讨无果，于2012年8月向一审法院提起诉讼并进行了诉前保全。2012年11月一审法院作出1号诉前保全裁定，裁定第三人乙公司停止支付给丙公司在A项目开发部的资金1230万元。2013年6月27日一审法院作出2号判决，判决方某向竺某支付借款及利息且丙公司对该债务承担连带保证责任。2013年7月，竺某向一审法院申请强制执行，一审法院作出3-1、3-2号执行裁定书，查封了登记在乙公司名下的属被执行人方某、丙公司的坐落于A项目的房产共96套，其中首封27套。竺某发现乙公司并没有“止付”，擅自通过A项目部以支付款项、以房抵债等方式共支付人民币1.2亿元的情况后，立即向一审法院反映，一审法院又作出了3号执行裁定书，责令乙公司在7日内追回擅自支付给丙公司的款项1230万元，若到期未追回，协助执行人乙公司向竺某承担赔偿责任。至此，申请执行人竺某的合法财产权益已处于法律全面保障之下。后因3号执行裁定被违法执行终结，2015年12月22一审法院出具《分配报告》，《分配报告》中参与分配的部分债权是虚假债权（通过虚假诉讼获得债权参与分配，已有部分债权人被判刑），竺某的权益一直未得到实现。

 

【法检意见】：

竺某向一审法院提出异议被驳回后向二审法院申请复议，二审法院驳回，理由如下：1、二审法院认为从一审法院作出的3-1、3-2号执行裁定书中“分别预查封在乙公司名下的‘属被执行人方某、丙公司的’坐落于A项目地块的房屋共计96套”的表述来看，一审法院是将上述房产作为被执行人方某、丙公司的责任财产来采取执行措施，是显然缺乏依据的，仅凭丙公司挂靠乙公司开发、经营的事实，一审法院不能直接认定上述房产属于被执行人方某、丙公司所有；2、二审法院认为一审法院认定申请执行人竺某能够在乙公司资产中受偿的执行依据是3号执行裁定书，即责令乙公司在7日内追回擅自支付给丙公司的款项1230万元，若到期未追回，协助执行人乙公司向竺某承担赔偿责任，这表明执行的基础是丙公司对乙公司的到期债权。因此二审法院认为从一审法院的执行依据、处置方式来看，复议申请人竺某所称对于A项目部分房产首轮查封的效力并未实际产生，其要求优先受偿，二审法院不予支持。

竺某不服上述异议、复议裁定，向市检察院申请监督，市检察院审查后认为二审法院认定竺某所称对于A项目部分房产首轮查封的效力并未实际产生缺乏依据，建议重新审查，理由如下：

1、本案基于竺某的执行申请，一审法院对乙公司的部分房产采取了查封的执行措施，系客观事实。无论竺某系依据什么基础法律关系而享有在乙公司资产中受偿的的权利并不改变对部分房产的查封是基于竺某申请执行而采取的执行措施这一事实，也就不能否定竺某对查封的房产有首轮查封的效力；

2、3-1、3-2号裁定在未经法定程序撤销之前，是生效的裁定书，具有法律效力，对于生效裁定书认定的事实具有既判力，未经法定程序不能改变，复议裁定书作出两份裁定中认定事实缺乏依据的结论违背民事证据规则；

3、3号执行裁定确定了竺某能够在一定数额的乙公司财产中受偿，虽然3-1、3-2号执行裁定先于3号执行裁定作出，出现了查封财产在前，取得权利在后的情况，但这一情形的出现是法院执行中存在的问题，以此来否定、影响当事人的权利是不合理的。

二审法院依据检察建议，经过审查后认定如下：

1、一审法院3-1、3-2号两份查封裁定内容，符合对乙公司房产进行查封的权力外观要件，虽对涉案房产的权属认定不属于执行部门的审查范围，查封裁定中关于“……属被执行人方某、丙公司的”表述不规范，但不影响查封裁定的法律效力，且两份裁定均已送达，对涉案房产的查封已经完成，依法生效；

2、当事人不同意移送破产或者被执行住所地人民法院不受理破产案件的，对于普通债权，应按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序进行清偿。据此，一审法院对竺某的债权采取按比例清偿的分配方式均不当。

二审法院裁定如下：

一、撤销二审法院复议裁定；

二、撤销一审法院执行异议裁定；

三、发回一审法院重审。

 

【要点聚焦】：

    本案检察院检察建议后，二审法院举行听证时当事人委托浙江铭生律师事务所阮文良律师代理，以下为主要代理意见。

一、一审法院查封协助执行人名下的不动产，二审法院以一审法院的查封依据和执行依据不一致为由而认定申请执行人对不动产首轮查封的效力并未实际产生是否合理？

律师认为：

1、一审法院作出的3-1、3-2号执行裁定书不仅有充分合理的事实和法律依据，且已实际产生依据该执行裁定书可依法处置登记在乙公司名下已查封房屋的法律后果。

（1）执行裁定书系执行法院采取查封登记在协助执行人名下房产的执行措施，无需对登记在乙公司名下房屋实际权属进行直接确权，同样产生查封的法律效力。

（2）两份执行裁定书系一审法院在执行过程中作出的执行措施，即使不作“属被执行人方某、丙公司”的表述，一审法院也可以依法作出执行裁定书并查封登记在协助执行人乙公司名下的房屋，该查封的效力从裁定送达后即发生法律效力。

2、一审法院作出的3号执行裁定书合法有效，依据该裁定书，不仅申请执行人取得可直接执行乙公司财产的权利，一审法院也应依法查封并执行乙公司的资产，申请执行人竺某对乙公司房屋查封的效力再次产生，且依然是首轮查封的效力。

（1）一审法院于2012年11月22日作出1号诉前保全裁定，2013年11

26日作出3号执行裁定书，上述两份裁定书不但已依法送达，即使长达五六年后经过当事人和利害关系人的执行异议程序，最后的结论还是执行法院作出的3号执行裁定书有充分的事实和法律依据，已经发生法律效力。

（2）根据1号诉前保全裁定，乙公司的法律地位是协助执行人，但在一审法院依法作出3号执行裁定书后，乙公司的法律地位相当于被执行人的地位，一审法院可以并且必须依法执行乙公司所有的资产，包括查封并依法处置房屋。

（3）对已查封的房屋不进行重复查封是一审法院采取执行措施的一种方式，但一审法院3号执行裁定书作出后对乙公司房屋查封的效力再次产生，产生查封的法律效力的时间未2013年11月26日。

综上，二审法院以一审法院的查封依据和执行依据不一致为由而认定申请执行人对不动产首轮查封的效力并未实际产生缺乏事实与法律依据。

二、企业法人为被执行人的案件，当事人不同意移送破产或者这执行人住所地人民法院不受理破产案件的，对于普通债权是否应适用参与分配制度并按比例清偿？

2015年2月4日起施行的新民诉法司法解释第508条至512条对参与分配的制度做了明确的规定。第508条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”司法解释明确了“参与分配”案件的被执行人主体为“公民或者其他组织”。

企业法人作为被执行人的财产不能清偿所有债权的，新民诉法司法解释第513-516条作了规定，对于当事人不同意移送破产或者被执行人住所地法院不受理破产案件的，第516条规定了“对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”即对于企业法人为被执行人的案件，即使现有财产不足以清偿全部债务，只要没有进入破产程序，仍应回归执行的“先到先得”原则进行分配，而不能参照508条至512条规定的“参与分配制度”按比例清偿。