史柳彬 律师

【史柳彬律师点评】

本案是一起建设工程劳务分包合同纠纷，分包合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，管理费能否被支持是司法实践中老生常谈的问题但是又有分歧。司法实践中一般认为转包、违法分包方实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包、违法分包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。

上诉人（原审原告）：张某

上诉人（原审被告）：宁波某劳务公司

一、案件基本事实

2017年1月13日，宁波某劳务公司（乙方)与中建一局（甲方）签订了《劳务分包合同》。同日，宁波某劳务公司、中建一局还签订了《分包安全管理协议书》《廉政合同》等附件，乙方宁波某劳务公司指定项目负责人为张某，负责本项目事宜，可签署结算、验收单，并向中建一局出具《民工权益保障承诺书》。

其后，张某以宁波某劳务公司代表人名义，分别与各班组签订了项目承包合同。2018年1月31日至2018年2月13日，张某以宁波某劳务公司项目部的名义在中建一局的见证下，分别与各班组作了最终结算。2018年3月15日，中建一局与宁波某劳务公司签订《最终结算协议》。

诉讼过程中，宁波某劳务公司提交与张某签订的《安全生产责任书》，约定：利润指标：上交公司利润为该工程总造价的17%。本工程所涉及国家规定缴纳的所有税、费（包括所得税、印花税、营业税及附加等）由张某（乙方)承担。

张某对该安全生产责任书的真实性无异议，但认为利润指标 17%系变造或事后添加，自认上交利润为1%，并申请笔迹鉴定。经一审法院委托，广东南天司法鉴定所作出粤南[2020]文鉴字第446号司法鉴定意见书，意见为：《安全生产责任书》第2页填写内容“17”手写字迹笔画未发现存在变造事实；《安全生产责任书》第2页填写内容“17”手写字迹晚手第1页填写内容手写字迹书写形成。庭审过程中，各方陈述，因案涉项目导致的租金、材料款等诉讼，现均已结案。

二、法院判决结果

判决宁波某劳务公司支付张某工程款；支持了张某的主张管理费为1%。

三、本案争议的法律分析

张某认为管理费应为1%，宁波某劳务公司认为17%。因宁波某劳务公司当庭表示17%填写时间系合同签订当天，和合同字迹是同一时间段填的。但鉴定意见为“17”手写字迹晚于第1页填写内容手写字迹书写形成，与宁波某劳务公司的陈述不符，故法院采信张某的说法，按1%计算。管理费按工程结算款7126700元计收1%即71267元。

司法实践中，管理费能否被支持？

观点一：建设工程施工合同被认定为无效，合同中约定的“管理费”应当审查转包方是否实际参与施工组织管理协调等进行具体判断。（最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要）

如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。

“该纪要区分转包方是否承担了实际工作和单纯的转包牟利。”

观点二：合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。（最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）

转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。

实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。

本案的判决由于发生最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要之前，故管理费仍按1%予以了支持。如果本案的判决在上述会议纪要之后，则管理费不应该被支持。