张超 律师

 

摘要：本文旨在探讨走私犯罪中违法性认识错误的问题。通过对走私犯罪的定义、特征和法律认识错误的分析，本文试图揭示行为人在犯罪过程中可能存在的违法性认识错误，并探讨其对刑事责任认定的影响。

关键词：走私；犯罪；违法性认识错误；刑事责任

 

一、引言

走私犯罪是一种严重的经济犯罪，不仅破坏了国家对外贸易管制制度，也损害了国家利益和公共利益。在走私犯罪中，行为人往往对自己的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及应受何种处罚存在认识错误。这种违法性认识错误对刑事责任的认定产生了一定的影响。因此，本文将从走私犯罪的定义、特征和法律认识错误三个方面进行探讨。

 

二、走私犯罪概述

走私犯罪是指违反海关法规，逃避海关监管，通过各种方式运送违禁品进出口或者偷逃关税，情节严重行为。比如走私普通货物罪指非法运输、携带、邮寄普通货物进出国（边）境，偷逃应缴税额在5万元以上的行为。其主要特征包括：侵犯的客体是国家对外贸易管制；客观方面表现为违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄普通货物进出国（边）境，偷逃应缴税额在5万元以上的行为；犯罪主体是一般主体，自然人和单位都可构成；主观方面是故意，且一般具有牟利的目的。

     在司法实践中，走私类犯罪的认定和处罚存在一些争议和难点问题，如何确定走私货物的数量和价值、如何认定走私行为的故意等。针对这些问题，作为辩护律师需要根据案件情节和法律规定进行认真分析和判断，确保对走私犯罪的认定和处罚符合法律规定、维护当事人合法权益以及司法公正原则。

 

三、关于法律认识错误的刑法理论

违法性认识错误，也可简称为违法性错误，指的是行为人在客观上实施了被法律禁止的行为，但基于某种原因，行为人并不知禁止情况，反而误认为自己的行为是合法的。这种情况通常涉及到行为人对自己行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或应受何种处罚的误解。

（一）具体来说，违法性认识错误可能包括以下三种类型：

第一种情况是行为人的行为本身没有刑事违法性，但他自己却认为是犯罪，这种情况在刑法理论上被称作为“假想犯罪”或“幻觉犯”，也叫积极的认识错误。主要包括四种情形：一是把正当的行为误认为是犯罪行为；二是把有一定社会危害性但不属于犯罪的行为误认为是犯罪行为；三是把过去的法律认为是犯罪但现行法律不认为是犯罪；四是行为人本来不到法定负刑事责任年龄，其行为不是犯罪行为，但行为人误认为自己的行为是犯罪行为，应该负刑事责任。对这一种法律错误一般认为不改变行为本身的非犯罪性。根据主客观相统一原则，对行为人定罪量刑时要求行为人必须具备主客观相统一的犯罪构成。而在假想犯罪中，行为人主观上虽具有“罪过”，但在客观上却不具有危害行为或危害行为未达到严重程度，也就是行为人主客观不统一，不符合犯罪构成，不能定罪。

第二种情况是行为人将自己的犯罪行为误认为是合法行为，即通常所说的“错觉犯”，也叫消极认识错误。主要包括两种情形：一是认识到自己的行为具有社会危害性的一般违法、违纪行为或不道德行为，但不是有严重社会危害的行为；二是行为人由于不知法律或误解法律，把自己实施的在通常情况下构成犯罪的行为误认为是合法行为。对此类违法性认识的罪责认定，一般分为两种情形：第一种是行为人对自己行为的违法性有认识，但误认为还没达到触犯刑法的程度；在这种场合下，由于行为人对自己行为的违法性已经有认识，其主观恶性已经很明显，一般不影响故意犯罪成立。例如：行为人与军人配偶同居，行为人认为只违反民法典相关规定或违反道德的行为，不是犯罪，而实际上其行为已构成刑法第259条的破坏军婚罪。第二种情况是行为人对自己行为的危害性、违法性一无所知，完全缺乏认识，即狭义的法律错误，对这种定责在法律上存在很大的争议。

第三种情况是行为人对自己的行为是犯罪这一点是明知的，但是在自己的行为所触犯的刑法罪名及刑罚轻重上存在认识的错误。主要包括两种情形：一是行为应成立的罪名有误解，即行为人主观上认识的罪名与行为实际成立的罪名不一致，包括把重罪认为是轻罪或把轻罪认为是重罪；二是对应处刑罚的轻重有误解，包括把轻刑认为是重刑和把重刑认为是轻刑以及对法定从重、从轻或减轻处罚的情节不知或产生误解。对此类违法性认识的罪责认定，一般认为对定罪量刑没有影响。在这种情况下，行为人仍然实施了该种犯罪行为，其主观上存在犯罪故意；客观上的行为又是刑法所规定的具有严重社会危害性的行为，应按故意犯罪定罪处罚。

 

（二）违法性认识错误对刑事责任认定的影响

违法性认识错误对刑事责任认定的影响主要体现在以下几个方面：

主观恶性的评价：行为人的违法性认识错误会影响对其主观恶性的评价。如果行为人确实存在对法律规范的误解，那么其主观恶性可能相对较低。这种误解在一定程度上反映了行为人并非出于故意或恶意违反法律，而是基于对法律理解的不足或错误。

社会危险性的评价：违法性认识错误也会影响对行为人社会危险性的评价。如果行为人因为对法律规范的误解而实施了被禁止的行为，那么其再犯的可能性可能较低。相反，如果行为人明知故犯，那么其社会危险性相对较高。

刑事责任的认定：在刑事责任认定过程中，违法性认识错误是一个重要的考虑因素。根据刑法理论，成立犯罪不要求行为人认识到自己的行为违反刑法，但要求行为人具有违法认识的可能性。如果行为人没有违法性认识的可能性，那么就不满足责任要件，进而无法成立犯罪。然而，如果行为人存在故意或过失，且其行为具有严重的社会危害性，那么即使存在违法性认识错误，行为人仍然需要承担刑事责任。

需要注意的是，在司法实践中，对于违法性认识错误的认定和处理存在一定的复杂性。司法机关需要综合考虑行为人的主观恶性、社会危险性、行为的社会危害性以及违法性认识错误的具体情况等因素，来做出合理的判决。同时，也需要考虑不同国家和地区的法律规定和司法实践，以确保刑事司法的公正性和合理性。

 

（三）刑法关于法律认识错误能否为减免刑责的理由

目前在我国主导地位的观点是认为违法性认识错误对行为人的刑责没有影响，“不知者不免罪”原则仍在延用，关于法律认识错误能否成为减免刑责的理由，依观点和见解差异，大致可分为以下几类学说：

1.否定说：认为法律上的认识错误与行为人的刑事责任没有丝毫关系，这也是我国司法实践的主要做法。不是根据行为人是否认识到认为自己的行为构成犯罪来决定其犯罪与否，而是依据犯罪事实，按照刑法的规定来判断是否构成犯罪。但笔者认为，完全不考虑法律上的认识错误与行为人刑事责任的关系回导致客观归罪，是结果责任观的体现。

2.肯定说：认为法律上的认识错误能够成为抗辩事由。依据主要是：承认违法性认识对刑事责任的抗辩作用体现了我国刑事法律对人权的保障。把违法性认识的责任都加之于行为人，是不符合宪法中规定的人权保障原则，并且与公正原则相悖。承认违法性认识可以减免刑事责任，是我国刑法公平、进步的体现。但也有学者提出“这种做法会鼓励人们不学法，不懂法，因为不懂法的人不承担刑事责任，懂法的人承担刑事责任，这显然不公平。”

笔者认为，违法性认识错误不仅包括对刑事违法性或社会危害性或法益侵害性的认识，还应当包括一般违法性或违反法秩序的认识。笔者认为，违法性认识是故意成立的必备要素，违法性认识错误阻却故意的成立。如果客观上违法性认识的可能性，只是由于行为人的过失而没有认识到，且刑法有处罚此类过失犯的规定的，构成过失犯。如果不可能有违法性认识可能性或者刑法上没有处罚此类过失犯的规定，则不构成犯罪。理由如下：

第一，行为人承担刑事责任的根据是人所具有的相对意志自由，国家立法机关将严重危害社会主义社会关系的行为规定为犯罪，要求社会成员选择不实施这一的行为，行为人若能选择的情况下实施了这些行为，才能够予以非难。我国刑法关于故意的定义是：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪，只有当行为人认识到其行为是危害社会的，做出了这种规范评价的基础上仍然继续实施该行为，才能说明他具有犯罪故意。

第二，再看社会危害性与违法性认识的关系。按通说观点，违法性认识不是故意的内容，行为人在实施行为时只需要对行为的社会危害性有认识即可构成故意，即社会危害性认识是故意的内容，显然矛盾。因为社会危害性与违法性虽然是犯罪的两个基本特征，但是两者的这种分离只限于说明犯罪概念的场合，在其他场合，二者有机联系，相互依存的关系。社会危害性是违法性的实质内容，违法性是社会危害性的法律形式，割裂二者的内在联系，将其分解成两个因素，要求行为人分别加以认识是不正确的。脱离对社会危害性的认识，违法性认识也就成了无源之水，无本之木；反之，脱离违法性认识，社会危害性也就不具有法律意义，不可能成为犯罪故意的内容。

第三，行为人没有违法性认识时，在发生违法性错误的情况下实施某种行为，对其按故意犯罪处罚违背刑法的目的，因为刑法的目的在于预防犯罪发生而不是恐吓。另外，我国刑法中也关于欠缺违法性认识免于刑法的规定，比如刑法第八条关于保护管辖规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪，而按本法规定的最低刑三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地法律不受处罚的除外。”这一立法精神就是考虑到这些人长期生活在我国领域外，对我国法律规定不清楚，可能缺乏违法性认识的情况下实施我国刑法规定的危害行为。

基于上述认识，笔者主张，违法性认识是故意成立的必备要素，违法性认识错误，即狭义的法律错误阻却故意的成立。如果客观上存在违法性认识的可能性，只是由于行为人主观上的过失而未认识，且刑法有处罚此类过失犯的规定的，则构成过失犯罪；如果不存在或刑法上无处罚此类过失犯的规定，则不构成犯罪。

 

（四）违法性认识错误对走私犯罪认定的影响

违法性认识错误对走私犯罪认定的影响主要体现在对行为人主观故意的判断上。

在走私犯罪中，如果行为人确实存在对法律规范的误解，导致其错误地认为自己的行为是合法的，即存在违法性认识错误，那么这可能会影响对其主观故意的认定。具体来说，如果行为人没有意识到自己的行为是违法的，那么他可能不具备走私的主观故意，因为主观故意通常要求行为人明知自己的行为是违法的，并有意为之。

然而，在司法实践中，对于违法性认识错误的认定和处理存在一定的复杂性。首先，法院需要审查行为人是否真的存在违法性认识错误，这可能需要考虑行为人的教育背景、职业背景、生活经历等因素，以及行为人在实施行为时是否采取了合理的措施来了解相关法律规定。其次，即使行为人存在违法性认识错误，但如果其行为具有严重的社会危害性，法院仍然可能认定其构成走私犯罪，但可能会在量刑时予以考虑。

比如，行为人要构成走私国家禁止进出口的货物，物品罪不仅要有“走私”的认识，还必须有走私“禁止进出口的货物、物品”的认识，若对“禁止进出口货物、物品”发生错误认识，则不具有该罪的故意。因此，一是如果行为人一贯从事从某国合法的海鲜及海产品的进出口贸易，在核废水污染沿海流域之际国家出台禁令之前，仍是如此，某日国家出台禁令禁止该国的海鲜及海产品，行为人并不知晓，就不能认定行为人有走私故意；二是行为人一贯从事动物及其制品的走私活动，在禁令出台之前，通常是行政处罚或者以走私普通货物物品罪定罪量刑，禁令出台后，行为人并不知晓，那么应以走私普通货物物品罪定罪量刑。三是在口蹄疫基本被控制之后，我国取消了对欧洲牛肉的进口禁令，如果行为人仍从欧洲大量低价进口牛肉时不知该禁令取消，采取伪造原产地方式报关，是否构成走私禁止进出口货物物品罪？此种情况属于对法律实时认识错误，尽管有走私故意，但走私行为只构成违反海关监管，不构成刑事违法。

笔者认为，针对第一种情形，由于行为人不知道国家出台禁止进出口的规定，不具有违法性认识，但如前所述，如果行为人没有穷尽一切手段的咨询或查询义务，任然不能排除其故意的成立，仍可能构成走私国家禁止进出口货物物品罪的刑事责任。但如果有证据证明行为人已经排除了自己内心的合理怀疑，而且尽到最大可能的咨询或查询义务，仍然确信自己没有违法而实施了上述行为的话，就不应该对其定罪量刑。针对第二种情形，只是因为法令的出台，影响了走私对象是应该归于普通货物、物品还是禁止进出口货物物品的判断，如果是严格从主客观相结合的立场及有关实施认识错误的法理处罚，应当定位走私普通货物物品罪。针对第三种情况，如果坚持客观主义立场，行为人行为没有任何社会危害性，不应当构成犯罪。

我国关于走私犯罪的司法解释一定程度上承认了法律认识错误能够减免行为人的刑事责任。如《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：走私珍贵动物制品的，应当根据刑法第151条第二、四、五款和《最高院关于办理走私刑事案件具体应当法律若干问题的解释》第四条有关予以处罚，但同时具有下列情形，情节较轻的，一般不以犯罪论处：（一）珍贵动物制品购买地允许交易；（二）入境人员为留作纪念或作为礼品而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的的。同时具有上述两种情形，达到《最高院关于办理走私刑事案件具体应当法律若干问题的解释》第四条第三款规定量刑标准的，一般处五年以下有期徒刑，并处罚金；达到第四条第四款规定的量刑标准的，一般处五年以上有期徒刑，并处罚金。

此外，对于违法性认识错误的处理，不同的司法体系可能存在差异。在一些司法体系中，违法性认识错误可能会被视为一种辩护理由，如果行为人能够证明自己确实存在误解，并且这种误解是由于无法避免的客观原因造成的，那么法院可能会减轻或免除其刑事责任。但在另一些司法体系中，违法性认识错误可能不会被视为辩护理由，而是会被视为一种量刑情节，法院在量刑时会综合考虑行为人的主观恶性、社会危害性等因素来做出决定。

因此，在走私犯罪认定中，违法性认识错误是一个需要认真考虑的因素，司法机关需要根据具体情况来判断行为人是否存在主观故意，并据此做出合理的判决。

 

结论

走私犯罪中的违法性认识错误是一个复杂的问题。在司法实践中，我们应当充分考虑行为人的主观心理状态和客观行为表现，并结合法律规定进行综合判断。同时，我们作为律师也应当加强对走私犯罪的有效辩护，提高专业技能，维护法律正确实施，维护当事人合法权益。

 

 

参考文献：

一、参见张明楷：“犯罪故意”载《刑法学》，2011年7月第四版，第254页-257页；

二、参见刘凤科：“故意”载《刘凤科讲刑法之精讲》，2021年1月第1版，第96页-第114页；

三、参见赵艳静：《走私毒品与走私普通货物之“竞合现象”分析》，发布时间：2015年2月4日，访问网址：http://www.heweichang.jcy.gov.cn/jcyw/201502/t20150204_1547799.shtml，访问时间：2024年5月25日；

四、参见司西霞：“走私犯罪主观故意认定分析”，发布网站：江苏检察网，

访问网址：https://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202112/t20211216_1321595.shtml，访问时间：2024年5月25日；

五、参见晏山嵘：“走私犯罪的违法性认识”,载《走私犯罪案例精解》，2014年9月第一版，第281页-302页；

六、参见陈兴良：“违法性认识研究”，载《中国法学》2005年第四版；

七、参见石佳宇：“不法归属视野下违法性认识的功能性论证——兼论《刑法》第14条之规范解释”，发布网站“知乎”，访问地址：https://zhuanlan.zhihu.com/p/648053708，访问时间：2024年5月25日。