【本网宁波讯】杭州二建建设有限公司宁波分公司（以下简称二建公司宁波分公司）上诉上虞市飞龙钢结构有限公司（以下简称飞龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，经杭州市中级人民法院审理，该院撤销了杭州市拱墅区人民法院的民事判决。本所夏毅律师作为上诉人二建公司宁波分公司、原审被告杭州二建建设有限公司（以下简称二建公司）的代理人，较好地代理了该上诉案件。

本案案情为：2006年12月26日，飞龙公司与二建公司宁波分公司签订了《施工项目分包协议》，协议约定二建公司宁波分公司将业主浙江明磊工具实业有限公司的拱结构工程委托给飞龙公司施工，工程承包形式为包工包料，按预算造价（暂定）为3 820 000元。该协议第十条第四款约定了合同终止的条件，第五款约定业主对甲方签订的施工合同、会谈纪要和文件对乙方同样具有约束力；第六款约定甲方（二建公司宁波分公司）与业主签订的总包合同作为本合同的附件执行。合同签订后，飞龙公司进场施工。二建公司宁波分公司于2007年3月5日、2007年4月25日、2007年5月15日共支付给飞龙公司工程款400 000元。期间，监理方先后于2007年5月16日与2007年5月24日发出《监理工程师通知单》，告知1号厂房存在钢结构违规吊装、钢柱强度不达标等状况。2007年6月12日，飞龙公司收到二建公司宁波分公司《关于终止上虞市飞龙钢结构有限公司施工项目分包协议的函》，二建公司宁波分公司告知飞龙公司存在工程进度严重拖后、引发安全事故等情形，导致业主给予严厉处理和警告，并通知飞龙公司解除双方的分包协议，要求飞龙公司两日内停止施工，无条件清退出场。此后，飞龙公司清退现场，双方的分包合同实际已予以解除。飞龙公司诉至拱墅区法院。其诉请为：1、判令二建公司、二建公司宁波分公司支付飞龙公司工程款628 728.55元；2、判令二建公司、二建公司宁波分公司赔偿飞龙公司经济损失723 469.6元（其中钢结构配件采购合同违约金300 000元，钢结构工程轻工分包合同违约金132 000元，钢结构工程预期利润损失291 469.6元）；3、判令二建公司、二建公司宁波分公司承担本案诉讼费用。拱墅区法院依法作出判决：

1、二建公司支付原告飞龙公司工程款413 892元，于判决生效之日起十日内一次性履行完毕。

2、驳回飞龙公司的其他诉讼请求。

二建公司宁波分公司不服，上诉至杭州中院。该院组成合议庭开庭审理。审判长归纳了本案争议的主要焦点为：

1、关于以二建公司宁波分公司作为上诉主体是否适格的问题；

2、关于工程施工范围的问题；

3、关于工程款数额认定问题。

本所夏毅律师围绕本案发表代理意见：

1、与飞龙公司签订《施工项目分包协议》的合同主体系二建公司宁波分公司，而整个合同也是由二建公司宁波分公司实际履行。虽然原审判决从形式上认定“由于二建公司宁波分公司系二建公司设立的分公司，无独立的法人财产，其民事责任应由二建公司承担”但实质上宁波分公司承担了相应的合同责任。

2、原判决对飞龙公司的已做工程量的认定明显不符合事实，原判决中认定的“经本院实地勘察，认为飞龙公司施工范围包括1#厂房主要结构框架部分及其余厂房预埋件”并无事实依据。由于实地勘察时鉴定单位经办人员及其相关的负责人尚不能确定飞龙公司施工范围，而原审法院却以“经实地勘察”便确定飞龙公司的施工范围明显是不符合事实的，施工范围的确定理应根据监理公司对飞龙公司所做的工程量的说明以及后来与继续完成工程单位的合同来证明飞龙公司完成的工程量。

3、原判决认定的飞龙公司已做工程量造价的认定也并不符合客观事实。因为鉴定结论中所确定的工程量造价包含了管理费以及向国家上缴的税款。上诉人与飞龙公司签订的分包合同中共同约定，飞龙公司必须向上诉人上交浄施工管理费4%，各种政策性赋税由飞龙公司自理，而按国家的税收是5%，因而上诉人向飞龙公司支付的工程款中必须要扣除9%的工程款。

杭州中院经审理认为：

1、本案中，与飞龙公司签订《施工项目分包协议》的合同主体系二建公司宁波分公司，而整个合同也是由二建公司宁波分公司实际履行。虽然原审判决从形式上认定“由于二建公司宁波分公司系二建公司设立的分公司，无独立的法人财产，其民事责任应由二建公司承担，”但实质上宁波分公司承担了相应的合同责任。因此本院对二建公司宁波分公司提出的上诉理由予以审查处理。

2、对于工程施工范围的认定。审理中，飞龙公司已提交了工程预算表、钢结构加工结算清单、检测报告及以申请鉴定的形式来证明完成的工程量及价款情况。而在飞龙公司退出后，施工现场系由二建公司宁波分公司实际控制与管理。二建公司宁波分公司作为发包人应当知道对于飞龙公司已完成的部分工程量仍需进行决算。且从飞龙公司提交的由二建公司宁波分公司委托相关机构作出的检测报告分析，该检测报告的出具时间明显早于双方解除合同的时间，但检测报告中的受检工程范围却已明确为“浙江明磊电子工具实业公司1#—5#厂房”，结构部位为“预埋件”。因此根据日常生活经验，通过对飞龙公司在鉴定中提交的照片等相关证据的综合分析判断，结合现场查看情况对飞龙公司完成工程范围作出的认定，符合证据所反映出的客观情况，故法院对二建公司宁波分公司的上诉请求不予支持。

3、对于工程款数额的认定问题，由于《施工项目分包协议》对工程造价约定为“竣工验收后以建设单位与审计部门审核的造价为准”，故对于工程造价的认定应采纳总包合同的价款结算方式更为合理。至于税款，虽然协议约定“各种政策性赋税由乙方（飞龙公司）自理”，但二建公司宁波分公司并未提交证据证明该建设工程中应由飞龙公司承担的税款已有其代为缴纳，故二建公司宁波分公司要求扣除5%的税款的请求缺乏依据，法院不予支持。

最后杭州中院作出终审判决：

1、撤销杭州市拱墅区人民法院（2007）拱民一初字第1255号民事判决；

2、杭州二建建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付上虞市飞龙钢结构有限公司工程款357 397元；

3、驳回上虞市飞龙钢结构有限公司的其他诉讼请求。